Патока Игорь Александрович

Судья Петровичев О.А. Дело № УК 22-1086/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Калуга 23 августа 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Калужского областного суда в составе:

председательствующего судьи Гришина Д.М.,

судей Олешко Ю.В. и Тришкина С.А.,

с участием осужденных Ишмекеева В.И. и Патоки И.А.,

адвокатов Лавровой Е.В. и Агеевой М.А.,

прокурора Ковалевой М.Ю.,

при секретаре Амирханян Р.Д.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных Ишмекеева В.И. и Патоки И.А., адвоката Лавровой Е.В. на приговор Обнинского городского суда Калужской области от 24 апреля 2018 года, которым

Ишмекеев В.И., родившийся

ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:

25 сентября 2009 года с учетом изменений по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1,

ч.1 ст.232 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден

17 ноября 2014 года по отбытии срока наказания;

9 марта 2017 года по ч.2 ст.228, п. «а» ч.3 ст.228.1, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы,

осужден по: ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет 6 месяцев;

ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 11 лет.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний Ишмекееву назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору с наказанием, назначенным по приговору от 9 марта 2017 года, окончательно Ишмекееву назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 13 лет с отбывание...

...м в исправительной колонии строгого режима;

Патока И.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:

23 января 2012 года с учетом изменений по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы, освободился 5 марта 2013 года условно-досрочно на 02 месяца 02 дня;

9 марта 2017 года по п. «а» ч.3 ст.228.1, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ

к 9 годам лишения свободы,

осужден по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет 1 месяц.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору с наказанием, назначенным по приговору от 9 марта 2017 года, окончательно Патоке назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении осужденных избрана в виде заключения под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания осужденным постановлено исчислять с 24 апреля 2018 года, с зачетом времени содержания под стражей: Ишмекееву по приговору от 9 марта 2017 года с 27 августа 2015 года по 8 марта 2017 года, а также время отбытого наказания по этому приговору с 9 марта 2017 года по 23 апреля 2018 года включительно, Патоке по приговору от 9 марта 2017 года с 27 августа 2015 года по 8 марта 2017 года, а также время отбытого наказания по этому приговору с 9 марта 2017 года по 23 апреля 2018 года включительно. Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Тришкина С.А., объяснения осужденных Ишмекеева В.И. и Патоки И.А., адвокатов Лавровой Е.В. и Агеевой М.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Ковалевой М.Ю., возражавшей против доводов жалоб и полагавшей приговор отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ишмекеев В.И. и Патока И.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору. Также Ишмекеев признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены 27 августа 2015 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Ишмекеев и Патока виновными себя не признали.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Ишмекеев В.И. просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Поясняет, что показания ФИО12 и ФИО13 являются недопустимыми, так как основаны на догадках и предположениях. Эти свидетели ссылаются на показания (доказательства), по которым он уже был осужден ранее. Доказательств совершения им преступления 27 августа 2015 года не имеется. Обнаруженное у Патоки наркотическое средство было тем приобретено для личного потребления в <адрес>, что подтверждается детализацией телефонных переговоров. Патока приобрел эти наркотики через закладку, за что был привлечен к административной ответственности. Обнаруженные у него при обыске наркотики он хранил для личного потребления, а не сбыта. Не были установлены лица, которым он якобы собирался сбывать наркотическое средство. Заключение эксперта не может быть доказательством его виновности, так как не было сделано сравнительного анализа наркотиков. Было видно, что изъятые у Патоки и Ишмекеева наркотические средства разные. В приговоре допущена ошибка, так как в суде Ишмекеев давал показания по обнаруженному у него дома наркотику, который он сбывать не собирался, но написано обратное, что недопустимо. Также необходимо снять арест с его автомобиля.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Патока И.А. просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и несправедливостью приговора. Указывает, что при задержании у него были обнаружены наркотические средства, за хранение которых он был привлечен к административной ответственности. Постановление мирового судьи вступило в законную силу, штраф был уплачен, поэтому он уже понес наказание. Отмененным постановлением Калужского областного суда были нарушены конституционные права. 27 марта 2015 года были зафиксированы его преступные действия в ходе оперативного эксперимента. Дальнейшие действия сотрудников правоохранительных органов являются провокацией. Доказательств совершения преступления группой лиц по предварительному сговору с Ишмекеевым не имеется. Не указано обстоятельств приобретения им наркотических средств у Ишмекеева. Его вина не подтверждается доказательствами. Он сам приобрел наркотическое средство в <адрес> для личного потребления, а не сбыта. Не была проведена сравнительная экспертиза наркотических средств. Необоснованно указано, что наркотики упакованы в листы из одного журнала. Не была установлена личность «ФИО14», хотя было известно, каким номером телефона она пользовалась. Неправильным является указание суда, что он характеризуется отрицательно.

В апелляционной жалобе адвокат Лаврова Е.В. просит приговор в отношении Ишмекеева изменить, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, снизить срок назначенного наказания, а по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ Ишмекеева оправдать в связи с непричастностью к преступлению. Поясняет, что судом не указано, где и при каких обстоятельствах Ишмекеев приобрел наркотическое средство массой <данные изъяты> г, когда и при каких обстоятельствах расфасовал его и передал Патоке с целью реализации общего преступного умысла и выполнения объективной стороны преступления. Также отсутствуют доказательства совершения преступления группой лиц по предварительному сговору. По обнаруженному при обыске наркотическому средству в жилище Ишмекеева его действия нужно квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ, так как данный наркотик Ишмекеев хранил для личного потребления.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Лавровой Е.В. государственный обвинитель старший помощник прокурора <адрес> ФИО9 просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав участников судебного разбирательства, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения на них, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене на основании п. 2 ст.389.15 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч.1, п.2 ч.2 ст.389.17 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. В любом случае таковым является вынесение судом решения незаконным составом суда.

Согласно ч.1 ст.63 УПК РФ, судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции в случае отмены вынесенного с его участием приговора.

В силу общепризнанных принципов справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия, закрепленных в ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст.14 Международного пакта о гражданских и политических правах, в их взаимосвязи с положениями ст.63 УПК РФ в их конституционно-правовом толковании, данном в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 1 ноября 2007 г. № 799-О, повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела, если оно было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым.

Данные требования о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела действуют на всех этапах судебного разбирательства.

По данному уголовному делу допущено такое нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ, закрепляющему положение, согласно которому судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления либо если в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства установлены фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для квалификации действий указанных лиц как более тяжкого преступления.

При возвращении уголовного дела прокурору по основаниям, предусмотренным п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ, суд обязан указать обстоятельства, являющиеся основанием для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления. При этом суд не вправе указывать статью Особенной части УК РФ, по которой деяние подлежит новой квалификации, а также делать выводы об оценке доказательств и о виновности обвиняемого.

Исходя из позиции Конституционного Суда РФ, высказанной в постановлении от 2 июля 2013 г. № 16-П, суд, выявив допущенные органами предварительного следствия процессуальные нарушения, вправе принимать предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры по их устранению с целью восстановления нарушенных прав и создания условий для всестороннего и объективного рассмотрения дела по существу.

Вместе с тем при возвращении уголовного дела прокурору требование суда об устранении указанных им препятствий рассмотрения уголовного дела, связанных с наличием оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления, представляет собой выраженную позицию суда как органа правосудия, признанного беспристрастно, самостоятельно и независимо от сторон обвинения и защиты разрешить уголовное дело и вынести правосудное решение.

Несмотря на то, что на данной стадии суд не разрешает вопросы, составляющие предмет доказывания в судебном разбирательстве, и не исследует представленные сторонами обвинения и защиты обвинительные и оправдательные доказательства, однако осуществление проверки наличия препятствий рассмотрению уголовного дела по существу при условии, указанном в п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ, связано с оценкой суда фактических обстоятельств, изложенных в обвинительном заключении, и таким образом, свидетельствует о возникновении в данных условиях обоснованных сомнений в обеспечении объективности и беспристрастности судьи при разрешении дела по существу и является безусловным препятствием для участия судьи в рассмотрении данного дела.

Как следует из материалов уголовного дела, постановлением от 7 декабря 2017 года уголовное дело в отношении Ишмекеева В.И., обвиняемого по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1 и ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, и Патоки И.А., обвиняемого по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, по инициативе суда было возвращено судьей Обнинского городского суда Калужской области Петровичевым О.А. в порядке ст.237 УПК РФ для устранения нарушений на основании пп.1 и 6 ч.1 ст.237 УПК РФ.

В обоснование принятого решения суд указал, что фактические обстоятельства, изложенные в обвинении и сформулированные следователем по второму, предъявленному Ишмекееву В.И. эпизоду, свидетельствуют о совершении им действий, непосредственно направленных на совершение преступления – незаконного сбыта наркотических средств, которые не были доведены им до конца по независящим от него обстоятельствам.

При этом судом отмечено, что, давая этим действиям квалификацию по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, органам предварительного следствия необходимо было учесть разъяснения п.13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ для квалификации действий обвиняемого Ишмекеева как более тяжкого преступления исходя из положений общей части УК РФ.

Несмотря на то, что судья Петровичев О.А. при принятии решения о возвращении уголовного дела прокурору по основаниям, предусмотренным п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ, ранее высказал свое мнение относительно оценки фактических обстоятельств, указанных в обвинении, как свидетельствующих о наличии в действиях Ишмекеева В.И. признаков более тяжкого преступления, вновь поступившее в суд уголовное дело в нарушение ст.63 УПК РФ рассмотрел по существу.

Учитывая изложенное, судебная коллегия находит, что допущенное судом первой инстанции существенное нарушение уголовно-процессуального закона влечет отмену приговора, а уголовное дело передаче на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Принимая во внимание, что при постановлении приговора Ишмекееву В.И. и Патоке И.А. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, судебная коллегия полагает необходимым отменить Ишмекееву и Патоке по настоящему уголовному делу избранную судом меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

приговор Обнинского городского суда Калужской области от 24 апреля 2018 года в отношении Ишмекеева В.И. и Патоки И.А. отменить. Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в виде заключения под стражу Ишмекееву В.И. и Патоке И.А. по настоящему делу отменить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: