Долгополова Анна Евгеньевна

Дело № 33-4129-2014

Судья Витюк В.В.

Докладчик Жегалов Е.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по гражданским делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего судьи Лимановой Н.П.,

судей Жегалова Е.А., Карболиной В.А.,

при секретаре Третьяк А.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Новосибирске 15 мая 2014 года дело по апелляционной жалобе представителя ЗАО «ПТК на Залесского» Отрешко М.Б. на решение Центрального районного суда г. Новосибирска от 16 декабря 2013 года, которым постановлено исковые требования Долгополовой А.Е. к ЗАО «ПТК на Залесского» удовлетворить частично: взыскать с ЗАО «ПТК на Залесского» в пользу Долгополовой А.Е. <данные изъяты> руб. в качестве неустойки за нарушение застройщиком в период с 1.01.2011г. по 29.05.2013г. предусмотренного договором от ДД.ММ.ГГГГ №№ участия в долевом строительстве срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства; в остальной части исковых требований к ЗАО «ПТК на Залесского» отказать. Взыскать с ЗАО «ПТК на Залесского» в соответствующий бюджет госпошлину в сумме <данные изъяты> руб. за подачу искового заявления.

Заслушав доклад судьи Новосибирского областного суда Жегалова Е.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ДД.ММ.ГГГГ Долгополова А.Е. обратилась в суд с иском к ЗАО «ПТК на Залесского» о взыскании неустойки.

Просила взыскать с ЗАО «ПТК на Залесского» неустойку в размере <данные изъяты>.

Указывала, что ДД.ММ.ГГГГ. между ней и ЗАО «ПТК-30» был заключен договор № № участия в долевом строительстве, по которому застройщик обязался передать участнику долевого строительства объект долевого строительства - однокомнатную <адрес>, строительной площадью 43,06 кв.м, общей площадью 37,88 кв.м, с учетом ...

...площади балкона/лоджии; с применением коэффициента площади балкона/лоджии, расположенной на 16 этаже строящегося многоэтажного жилого <адрес>, с помещениями общественного назначения, подземными автостоянками, 1-й очереди строительства, в <адрес> передачи объекта - IV квартал 2010 г.

Обязательство по уплате инвестиционного взноса истцом было исполнено в полном объеме в размере - <данные изъяты> рублей, однако ЗАО «ПТК на Залесского» своих обязательств по договору не исполнило в установленный срок. Объект строительства был передан только 11.07.2013г.

Судом первой инстанции постановлено вышеуказанное решение о частичном удовлетворении требований.

С таким решением не согласился представитель ответчика.

В апелляционной жалобе просил решение суда отменить и принять новое решение.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции от представителя ответчика ЗАО «ПТК на Залесского» Отрешко М.Б. - поступил письменный отказ от апелляционной жалобы.

Согласно ст. 326 ГПК РФ, отказ от апелляционной жалобы допускается до вынесения судом апелляционного определения. О принятии отказа от апелляционных жалоб, представления суд апелляционной инстанции выносит определение, которым прекращает производство по соответствующим апелляционным жалобе, представлению.

Принимая во внимание, что отказ от апелляционной жалобы представителя ответчика ЗАО «ПТК на Залесского» Отрешко М.Б. - заявлен добровольно, на это он имеет полномочия, как и на подачу апелляционной жалобы, что подтверждено доверенностью, отказ от жалобы не нарушает прав иных лиц, а последствия отказа ответчику известны и понятны, у суда апелляционной инстанции нет оснований не принимать отказ от апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. 326 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Принять отказ от апелляционной жалобы представителя ответчика ЗАО «ПТК на Залесского» Отрешко М.Б.

Прекратить апелляционное производство по жалобе представителя ЗАО «ПТК на Залесского» Отрешко М.Б. на решение Центрального районного суда г. Новосибирска от 16 декабря 2013 года.

Председательствующий

Судьи областного суда:

Российская федерация

Центральный районный суд города Новосибирска

Максима Горького, ул., д.89, г. Новосибирск, 630099

Дело № Ап.11-

16

/2011

26

апреля

2011 г.

Судья Центрального районного суда г.Новосибирска Бутырин А.В.,

при секретаре судебного заседания

с участием:

истца

представителя истца

представителя ответчика

Фуфачевой С.С.,

Долгополовой А.Е.

Ларченко А.Н.

Кушнуренко А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Долгополовой А.Е. на решение мирового судьи 1-го судебного участка Центрального района г. Новосибирска от 17 сентября 2010 года,

у с т а н о в и л :

Решением мирового судьи 1-го судебного участка Центрального района г. Новосибирска от 17 сентября 2010 года в исковых требованиях Долгополовой Анны Евгеньевны к ООО «Евросеть-Ритейл» о взыскании с ответчика сумм, уплаченных за телефон, расходов на проведение экспертизы, компенсации морального вреда, расходов на представителя отказано.

Как установлено мировым судьей, истицей был приобретен сотовый телефон Sony Ericsson у ответчика 02.07.2008 года с гарантийным сроком в 12 месяцев. 20.10.2009 года истица обратилась с претензией к ответчику о расторжении договора купли-продажи телефона и возврате денег. Позднее ей была организована и проведена в ООО «Новосибирское бюро товарных экспертиз» экспертиза, согласно выводов которой, указанный телефон ненадлежащего качества… в результате скрытого производственного дефекта, который проявился в период эксплуатации, то есть был до продажи потребителю. Данное по сути исследование произведено с целью определения качества телефона, однако эксперт ограничился только внешним осмотром телефона – «отсутствуют смятия на шлицах винтов крепежа и частях корпуса и попадания жидкости внутрь (через видимые «разъемы» и окна аккумуляторного отсека»). При исследовании эксперт не учел, что сотовый телефон является сложным товаром, и недостаточно для определения его качества только внешнего осмотра. Выполненная судебная экспертиза в своем выводе указала, что действительно первично аппарат самовольно перезагружался… Только после приведения аппарата к заводским установкам путем смены программного обеспечения, нарушений в работоспособнос...

...ти не выявлено. Эксперт считает, что изначально выявленная неисправность – перезагрузка аппарата могла быть вызвана некорректными пользовательскими установками, загрузками JAVA приложений, мелодий, картинок, вирусов, установкой функций и т.п. Данная экспертиза поступила из ООО «Экспертцентр» с сопроводительной, подписанной директором данной организации и заверенной печатью организации. Ответчик заплатил сумму в размере 2500 руб. ООО «Экспертцентр» за проведение экспертизы, подпись эксперта Францкевич О.В. заверена директором ООО «Экспертцентр» Лодыгиной С.Г., которая ему поручила проведение данной экспертизы, каждый лист экспертизы заверен печатью организации. Эксперт был допрошен в ходе судебного разбирательства по ходатайству истицы, ответил на все вопросы.

В связи с чем, судом было постановлено указанное решение.

Истец с указанным решением мирового судьи не согласен, подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение мирового судьи, принять по делу новый судебный акт о полном удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование доводов жалобы указал, что телефон передавался на экспертизу не в ООО «Экспертцентр», а в ООО «Мобайл-Сервис», находящийся по адресу: г.Новосибирск, ул.Мира, 62, что подтверждает квитанция Соглашения на бытовое обслуживание (ремонт) № 385648 от 21.05.2010г. Согласно статьи 79 ГПК РФ экспертиза должна проводиться тем экспертным учреждением, которое определил суд, однако в данном случае экспертизу проводило ООО «Мобайл-Сервис», соответственно, ООО «Экспертцентр» не получило телефон для проведения экспертизы и провело ее без предмета исследования. Кроме того, в своих показаниях, данных в судебном заседании, эксперт ООО «Экспертцентр» указал, что он, несмотря на то, что телефон сдавался в другую организацию, проводил экспертизу в отсутствие истца, что прямо нарушает требования п.3 ст. 84 ГПК РФ. Тем самым, экспертиза, проведенная ООО «Экспертцентр» не соответствует требованиям законодательства и грубо нарушает ряд положений ГПК РФ. Также дефекты, выявленные в телефоне истцом и ставшие причиной для обращения в суд, были подтверждены экспертом, проводившим судебную экспертизу. Однако в дальнейшем после приведения телефона, по словам эксперта, к неким заводским настройкам, телефон снова пришел в рабочее состояние. При этом эксперт утверждает, что приведение телефона к заводским настройкам это не ремонт. В то же время, направление телефона на экспертизу не означает совершение с телефоном каких-либо ремонтных действий, будь то приведение к настройкам или манипуляции с программным обеспечением. Иначе это уже не процедура экспертизы, а процедура ремонта или настройки телефона. Соответственно, экспертиза, проведенная ООО «Экспертцентр», это не процедура экспертизы, предусмотренная ГПК РФ, а процедура настройки и ремонта сотового телефона.

В судебном заседании истец, представитель истца поддержали доводы жалобы, просили удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика Кушнуренко А.В., действующая на основании доверенности от 03.11.2011 года просила отказать в удовлетворении жалобы, решение мирового судьи оставить без изменения.

Суд, выслушав стороны, исследовав представленные доказательства, приходит к следующему.

В соответствии со ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как основание своих требований и возражений.

Согласно пункта 1 статьи 18 Закона РФ «О защите прав потребителей» потребитель, которому продан товар ненадлежащего качества, если оно не было оговорено продавцом, вправе по своему выбору потребовать:

безвозмездного устранения недостатков товара или возмещения расходов на их исправление потребителем или третьим лицом;

соразмерного уменьшения покупной цены;

замены на товар аналогичной марки (модели, артикула);

замены на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены.

Потребитель вместо предъявления этих требований вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы. По требованию продавца и за его счет потребитель должен возвратить товар с недостатками.

Судебным разбирательством установлено, что в период гарантийного срока проявился дефект в приобретенном истицей телефоне Sony Ericsson: телефон зависал при выборе контакта, самопроизвольно отключался (3-4 раза в день), самопроизвольно перезагружался.

Истец обратился к ответчику, в связи с чем телефон был сдан в сервисный центр ООО «Про-сервис», согласно акта № АГР (NS) 00003649 проведена чистка контактов, смена ПО, 29.08.2008 года телефон получен истицей, исправность и комплектность проверена, претензий не имеется.

Впоследствии телефон вновь сдавался в сервисный центр, согласно акта № АГР (NS) 00009231 ООО «Прос-сервис» от 17.12.2008 проведена чистка контактов.

20.10.2009 года истица обратилась к ответчику с претензией, в которой просила о расторжении договора и возврате уплаченной за товар денежной суммы, указав на то, что телефон самопроизвольно перезагружается.

Согласно ответа на претензию, ответчик отказал в указанных требованиях, сославшись на истечение гарантийного срока и непредставление истцом заключения эксперта в подтверждение сроков появления дефекта.

Как следует из экспертного заключения № 519 «Новосибирского бюро товарных экспертиз» от 25.11.2009 года, предъявленный телефон … ненадлежащего качества по наличию неисправности в результате скрытого производственного дефекта, который проявился в период эксплуатации, т.е был до продажи потребителю. В обоснование данного вывода эксперт указывает, что при испытании работы телефона установлена периодическая самопроизвольная его перезагрузка (после включения отключается и включается, снова отключается и включается…) – неисправность, природа образования которой носит скрытый производственный характер (т.к. отсутствуют следы несоблюдения условий эксплуатации), и неустраненная до конца при ремонтах.

В ходе рассмотрения дела мировым судьей, по ходатайству представителя ответчика была назначена судебная товароведческая экспертиза, производство которой поручено ООО «Экспертцентр», в распоряжение эксперта представлены материалы гражданского дела, обязанность по предоставлению телефона возложена на истицу.

Письмом ООО «Экспертцентр» от 01.06.2010г. №061 возвращены материалы гражданского дела вместе с экспертным заключением.

Согласно выводов эксперта в представленном телефоне … в результате первичного тестирования было выявлено – аппарат самопроизвольно перезагружался. После приведения к заводским установкам, нарушений в работоспособности не выявлено. В представленном на экспертизу телефоне … следов проведения ремонта не обнаружено. Замена программного обеспечения не является ремонтом, а является необходимой процедурой для приведения аппарат к заводским установкам.

Суд полагает, что не имеется оснований ставить под сомнение выводы эксперта, изложенные в данном заключении, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что подтверждается подписью эксперта в представленном в суд заключении.

При этом мировым судьей сделан правильный вывод о том, что указанное доказательство является допустимым и относимым, процедура получения которого не нарушена. Проведение осмотра и тестирования телефона на оборудовании, предоставленном ООО «Мобайл-сервис» на результаты экспертизы не влияет. При этом как пояснил эксперт, допрошенный в судебном заседании у мирового судьи, ООО «Мобайл-сервис» предоставляет базу, от них экспертная организация никак не зависит. Телефон был предоставлен истицей, сначала проверяли при ней, потом оставили для оформления.

С учетом изложенного, судом не принимаются доводы истца о том, что экспертиза проводилась в ее отсутствие, поскольку телефон был предоставлен самой истицей, осмотр проводился сначала в присутствии истицы, затем необходимые действия проведены экспертом после оставления истицей телефона и отражены в экспертном заключении, в связи с чем, оснований признавать заключение судебной экспертизы недопустимым доказательством не имеется.

Также судом не принимаются доводы истца о том, что была проведена не экспертиза, а процедура настройки и ремонта сотового телефона, поскольку эксперт указал в заключении, что процедура приведения аппарат к заводским установкам была вызвана необходимостью исключить влияние на результаты диагностики некорректных установок пользовательских настроек (загрузка JAVA приложений, мелодий, картинок, вирусов, установка функций и т.п.).

В связи с чем суд приходит к выводу, что принятие мировым судьей решения об отказе в удовлетворении исковых требований основано на действующем законодательстве и принято с учетом объективного и всестороннего исследования представленных доказательств, оснований для его отмены суд не усматривает.

Учитывая, что в ходе рассмотрения апелляционной жалобы судом не установлены обстоятельства, предусмотренные статьями 362-364 ГПК РФ, влекущие отмену постановленного судом первой инстанции решения суда, то суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 330 ГПК РФ, суд

о п р е д е л и л:

Решение мирового судьи 1-го судебного участка Центрального района г. Новосибирска от 17 сентября 2010 года по иску Долгополовой А.Е. к ООО «Евросеть-Ритейл» о взыскании сумм, оставить без изменения, а апелляционную жалобу Долгополовой А.Е. - без удовлетворения.

Определение вступает в законную силу с момента его принятия.

Судья А.В.Бутырин