Шианка Роша Эдуардо

Судья Ильяшенко Е.Н. Дело №22-6055/2017

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Красногорск, Московской области 12 сентября 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда под председательством судьи Игнатьева Д.Б.,

судей Сергеевой Н.В., Михайлова А.В.,

с участием прокурора Лимовой Е.Г.,

адвоката Усикова Э.П.,

осужденного Шианки Р.Э. в режиме видеоконференцсвязи,

переводчика Ондрина П.М.,

при секретаре Долове З.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Усикова Э.П. на приговор Домодедовского городского суда Московской области от 11 мая 2017 года, которым

ШИАНКА Р. Э., <данные изъяты> года рождения, уроженец <данные изъяты>), гражданин <данные изъяты>, имеющий высшее образование, не женатый, пенсионер, зарегистрированный по адресу: <данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден по «б» ч.4 ст.229.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к 6 (шести) годам лишения свободы; по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ к 6 (шести) годам лишения свободы; на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию определено наказание в виде 6 (шести) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

заслушав доклад судьи Сергеевой Н.В.,

объяснения осужденного Шианки Р.Э. и адвоката Усикова Э.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб последнего,

мнение прокурора Мельниченко И.И, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, а доводы апелляцио...

Показать ещё

...нных жалоб без удовлетворения,

судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором суда Шианка Р.Э. признан виновным в контрабанде наркотических средств, т.е. в незаконном перемещении через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС наркотических средств, в особо крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Усиков Э.П. просит приговор суда в отношении Шианки Р.Э. отменить; исключить из его обвинения незаконно вмененный состав преступления, предусмотренный ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ; назначить Шианке Р.Э. более мягкое наказание, чем предусмотрено за преступление, предусмотренное ст.229.1 УК РФ, с применением положений ст.73 УК РФ.

В обоснование доводов жалобы защита ссылается на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих доказанность вины Шианки Р.Э. в покушении на сбыт наркотического средства ДМТ; подвергает сомнению данные, изложенные в акте таможенного досмотра <данные изъяты>,310816/ф001682 от <данные изъяты>, и положенные судом в основу приговора по данному обвинению, согласно которым Шианка Р.Э., якобы, дал пояснения о том, что изъятое вещество он вез своим русским друзьям; при этом защита обращает внимание на то, что Шианка Р.Э. является гражданином Республики Бразилия и владеет только португальским языком, а при задержании с ним разговаривал сотрудник аэропорта на английском языке; присутствовавшие при этом понятые Ф. и И. английским языком не владеют и им неизвестно, понимал ли английскую речь Шианка Р.Э.; также защита в жалобе указывает на то, что, в нарушение п.4 ст.51 УПК РФ, задержанному Шианке Р.Э. своевременно не был предоставлен защитник.

Также в жалобе защита обращает внимание на то, что Шаинка Р.Э. является уникальным создателем техники Световые Частоты, автором многих научных трудов; являясь прихожанином церкви в Бразилии, практикующей употребление в религиозных целях священного напитка «Аяуаска» в медитационных целях, а также для восстановления сил, длительное время употребляет этот напиток; взял его с собой, направляясь в международное турне; умысла на распространение чая «Аяуаска» у него не было; он предполагал его употребить лично в период с августа по конец ноября 2016 года.

Кроме того, защита обращает внимание на показания допрошенных по делу сотрудников аэропорта, согласно которым Шианка Р.Э. был задержан не в ходе оперативных разработок, а путем случайной выборки.

С учетом данных о личности Шианки Р.Э., многочисленных обращений официальных лиц Федеративной Республики Бразилия, заслуг Шианки Р.Э. и его возраста, считает, что есть все основания для назначения его подзащитному наказания ниже низшего предела, с применением ст.73 УК РФ.

Аналогичные доводы содержатся в дополнительной апелляционной жалобе адвоката Усикова Э.П., в которой, кроме того, он подвергает сомнению проведенные по делу судебные химические экспертизы в части общей массы наркотического средства, изъятого у Шианки Р.Э., в пересчете на сухое вещество; считает, что следователем необоснованно было отказано защите в проведении по делу комплексной экспертизы; приводит положения заключения Службы лабораторных экспертиз <данные изъяты> от <данные изъяты>, сделанного Отделом международно-правового сотрудничества Главного управления координации международного сотрудничества Департамента Федеральной Полиции Бразилии, положения иных международных экспертных учреждений и мнения ведущих мировых специалистов в области изучения религиозного напитка «Аяуаска»; считает, что методика экспертного анализа, применимая российскими судебными экспертами в ходе проведения судебных экспертиз по данному делу, не может быть применима к исследуемым образцам отвара «Аяуаска», так как эксперты химики не обладают соответствующими познаниями в области этноботаники и фармакологии; обращает внимание на судебные процессы, связанные со служителями культа, использующими напиток «Аяуаска» в таких странах как Нидерланды, Соединенные Штаты, Чили и др.; на то, что применение напитка «Аяуаска» в религиозных целях легализовано в Бразилии на законном уровне.

Кроме того, в дополнительной апелляционной жалобе защита приводит положения ст.9 Европейской Конвенции о Защите Прав Человека и Основных Свобод, участником которой является России, п.4 ст.32 Венской Конвенции о психотропных веществах 1971 года, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 23 октября 1978 года №8282-IХ, Доклады Международного комитета по контролю за наркотиками, согласно которым в традиционных обрядах коренного населения, в народной медицине и в религиозных церемониях используются препараты растительного происхождения, не подпадающие под международных контроль, но содержание природные психотропные вещества, в т.ч. ДМТ, к их числу относятся «Кат» и «Аяуаска».

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб адвоката Усикова Э.П., выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Вывод суда о виновности осужденного Шаинки Р.Э. в совершении указанных преступлений является обоснованным, подтверждается достаточной совокупностью доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.302 УПК РФ: в нем указаны обстоятельства, установленные судом, дан анализ доказательств, обосновывающих вывод суда о виновности осужденного, дана юридическая оценка действиям Шианки Р.Э.

Как видно из материалов дела, вывод суда о виновности Шианки Р.Э. в совершении инкриминируемых ему деяний основан:

на показаниях свидетеля Ю., главного государственного таможенного инспектора <данные изъяты>», согласно которым <данные изъяты> около 04 часов в аэропорт «<данные изъяты>» прибыл рейс «<данные изъяты>»; поскольку рейс прибыл с наркоопасного направления и в связи с наличием оперативной информации о возможном перемещении пассажиром данного рейса наркотических средств, для проведения таможенного досмотра был остановлен Шианка Р.Э.; при досмотре багажа последнего, были обнаружены четыре пластиковые бутылки объемом по два литра с жидкостью темно-коричневого цвета внутри, на что Шианка Р.Э. пояснил, что это чай из Бразилии, который он везет своим друзьям и знакомым в Россию; в ходе проведенного химического исследования было установлено, что находящаяся в бутылках жидкость является наркотическим средством ДМТ;

на показаниях свидетеля Л., оперуполномоченного <данные изъяты>», об обстоятельствах, при которых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, проводившихся в рамках оперативно-профилактической операции «Маяк», им, совместно с оперуполномоченным <данные изъяты> таможни М., <данные изъяты> был задержан гражданин <данные изъяты> Шианка Р.Э., прибывший рейсом «<данные изъяты>», у которого в ходе таможенного досмотра были обнаружены четыре пластиковые бутылки объемом по два литра с жидким веществом темного цвета, закрытые кустарным способом; которое, согласно химическому исследованию, является наркотическим средством - смесью, содержащей ДМТ,

на показаниях свидетеля М., <данные изъяты>, согласно которым, в связи с тем, что <данные изъяты> является регионом наркоопасным, ими проверяются все транзитные пассажиры из него; так <данные изъяты> был выявлен гражданин Шианка Р. Э., который единственный летел транзитом из Бразилии, и в багаже которого были обнаружены четыре двухлитровые бутылки с коричневой жидкостью, в которой, после экспертного исследования, было обнаружено наркотическое средство ДМТ; информация была доведена до руководства; Шианка Р. Э. говорил на португальском и на английском языках; ему был предоставлен переводчик с английского языка;

на показаниях свидетеля Б., <данные изъяты>, оглашенными в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, согласно которым от старшего <данные изъяты> М. к нему поступил рапорт о том, что ею, совместно с <данные изъяты> Л. в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в целях выявления возможной контрабанды наркотических средств, были проверены несколько рейсов, и в т.ч. рейс «Лиссабон-Москва»; в результате проводимых мероприятий был выявлен гражданин Федеративной Республики Бразилия Шианка Р.Э., следовавший по маршруту Бразилия-Португалия-Россия, в багаже которого были обнаружены четыре пластиковые бутылки объемом по два литра с жидкостью темно-коричневого цвета внутри, согласно заключению эксперта, содержащей наркотическое средство ДМТ;

на показаниях свидетелей И. и Ф., присутствовавших в качестве понятых при личном досмотре гражданина <данные изъяты> Шианки Р.Э., об обстоятельствах обнаружения и изъятия у последнего четырех пластиковых бутылок объемом по два литра с жидкостями;

на данных акта таможенного досмотра от <данные изъяты>, согласно которому в международном зале прилета ЗТК аэропорта Домодедово, в присутствии понятых и переводчика, в багаже гражданина Шианка Р. Э. были обнаружены четыре пластиковые двухлитровые бутылки с неизвестными жидкостями коричневого цвета;

на выводах химической экспертизы <данные изъяты> от <данные изъяты>, согласно которому, жидкости, объемами 1785мл, 1645мл, 1555мл и 1645мл, изъятые <данные изъяты> у Шианки Р. Э., содержат в своем составе наркотическое вещество ДМТ (диацетилтриптамин); масса наркотического средства в пересчете на сухое вещество, с учетом израсходованного на проведение экспертизы, составляет 406,98гр., 348,74гр., 307,89гр., 354,49гр., а всего 1423,6гр.;

на выводах физико-химической экспертизы <данные изъяты> от <данные изъяты>, согласно которому, жидкости, объемами 1779мл, 1639мл, 1549мл и 1639мл, изъятые <данные изъяты> у Шианки Р. Э., содержат в своем составе наркотическое вещество ДМТ (диацетилтриптамин); масса наркотического средства в пересчете на сухое вещество, с учетом израсходованного на проведение экспертизы, составляет 405,61гр., 347,46гр., 306,70гр., 353,19гр., а всего 1412,96гр.;

на иных протоколах следственных действий.

Какой-либо заинтересованности со стороны свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, как и оснований для его оговора, судом не установлено.

Их показания подробны, логичны, последовательны, согласуются между собой, подтверждаются письменными материалами дела.

Сам осужденный Шианка Р.Э. не отрицал того факта, что знал, что напиток «Аяуаска» содержит в своем составе ДМТ (диацетилтриптамин); что в ходе прохождения таможенного контроля при вылете из Бразилии инспектор уведомила его о том, что при ввозе в Россию бутылок с жидкостью (чаем «Аяуаска») у него могут возникнуть проблемы, однако от своего намерения переместить наркотическое средство через таможенную границу, он не отказался.

Его доводы о том, что общее количество ДМТ во всех бутылках не превышает 2-3 граммов наркотического средства, нельзя признать состоятельными, поскольку изъятые у него бутылки были закупорены кустарным способом, не имеют какого-либо сертификата соответствия, а также потому, что его доводы опровергаются выводами проведенных по делу химической и физико-химической экспертиз, в т.ч. в части сухого остатка наркотического средства, изъятого у Шианки Р.Э..

Подвергать сомнению выводы, сделанные экспертами в указанных выше заключениях, и назначать по делу повторную либо дополнительную комплексную экспертизу, у суда не было оснований, поскольку экспертные исследования были выполнены с соблюдением установленных Российским законом норм, необходимых методов экспертных исследований, на основе имеющихся конкретных данных об обстоятельствах преступления, надлежащим образом зафиксированных и находящихся в материалах уголовного дела, и не противоречат положениям Конвенции о психотропных веществах, которая была заключена в г.Вене 21 февраля 1971 года.

Исходные данные, которые взяты за основу при их проведении обоснованно не вызвали сомнений у суда первой инстанции. Не вызывают они сомнений и у судебной коллегии.

Заключения экспертов мотивированы, в них указано кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, даны обоснованные и объективные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны соответствующие выводы. При этом эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений по ст.307 УПК РФ.

Ссылки защиты на Доклады Международного комитета по контролю над наркотиками за 2010,2012 и 2014 года, согласно которым такой препарат растительного производства как «Аяуаска», содержащий природные психотропные вещества, в т.ч. ДМТ, и используемый в традиционных обрядах коренного населения, в народной медицине и в религиозных церемониях, не подпадает под международный контроль, нельзя признать состоятельными, поскольку в Докладах Международного комитета по контролю над наркотиками за 2015 и за 2016 года сведения о том, что напиток «Аяуаска» включен в перечень веществ, на которые не распространяется международный контроль, отсутствуют.

Доводы адвоката Усикова Э.Р. о необходимости признания недопустимым доказательством акта таможенного досмотра Шианки Р.Э., нельзя признать убедительными, поскольку досмотр был проведен с участием понятых, которые в последующем были допрошены об обстоятельствах досмотра, а также с участием переводчика. Каких-либо замечаний от участников досмотра, в т.ч. от Шианки Р.Э., на ненадлежащий перевод, не поступало.

Доводы защиты о том, что Шианка Р.Э. не знает английского языка и не понимал переводчика, который присутствовал при проведении указанного процессуального действия, опровергаются материалами уголовного дела (<данные изъяты>), на которых имеются заявления, написанные Шианка Р.Э. собственноручно на английском языке. Также имеется запись, сделанная Шианки Р.Э. собственноручно на английском языке в присутствии адвоката в протоколе его допроса в качестве подозреваемого, согласно которой ему переведены на английский язык его показания, с его слов записано верно.

Учитывая, что положения п.4 ст.51 УПК РФ предусматривают обязательное участие защитника в уголовном судопроизводстве при представлении интересов подозреваемого либо обвиняемого, то доводы адвоката Усикова Э.Р. об отсутствии адвоката при проведении вышеуказанного следственного действия с участием Шианки Р.Э. не свидетельствуют о нарушении его права на защиту.

То обстоятельство, что Шианка Р.Э. был задержан не в ходе оперативных разработок, а путем случайной выборки, не повлияло на правильность вывода суда о доказанности его вины в совершении инкриминируемых ему деяний.

Вопреки доводам жалоб, в приговоре все доказательства оценены в совокупности и надлежащим образом, в соответствии с требованиями ч.1 ст. 88 УПК РФ – с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности.

Оснований ставить под сомнение данную судом оценку доказательств, судебная коллегия не находит, отмечая, что в показаниях свидетелей, других доказательствах, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, каких-либо противоречий, которые свидетельствовали бы об их недостоверности, не имеется.

Совокупность доказательств, подтверждающая вину осужденного, как в контрабанде наркотических средств в особо крупном размере, так и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, в том числе показания свидетелей, другие доказательства по делу, не содержит взаимоисключающих сведений относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Шианка Р.Э., получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, взаимно подтверждают и дополняют друг друга, и являются допустимыми.

В материалах дела не имеется и в суде не представлено сведений, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения, а также о наличии провокации со стороны сотрудников полиции.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Шианка Р.Э. в совершении инкриминируемых ему деяний, и правильно квалифицировал его действия по п. «б» ч.4 ст.229.1 УК РФ как контрабанду наркотических средств, поскольку он незаконно переместил через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС наркотическое средство, в особо крупном размере, а также по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, поскольку он умышленно создал условия для незаконного сбыта наркотического средства, в особо крупном размере, однако преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам - в связи с задержанием и изъятием наркотического средства.

О наличии у Шианки Р.Э. умысла на сбыт наркотического средства ДМТ (диацетилтриптамин) свидетельствует его количество, удобная для транспортировки расфасовка.

Также о наличии у Шианки Р.Э. умысла на сбыт наркотического средства ДМТ свидетельствуют и показаниям свидетеля Ю., не доверять которому у суда не было оснований, согласно которым после обнаружения бутылок с темной жидкостью, Шианка Р.Э. пояснил, что это чай, который он везет для своих друзей и знакомых в Россию. Также судом было установлено, что Шианка Р.Э. был задержан в ходе турне, которое он совершал по различным странам, в т.ч. Россию, с целью распространения техники «гармонизации чакр человеческой энергетики», и при этом сам Шианка Р.Э. не отрицал, что использовал чай «Аяуаска», содержащий ДМТ, в процессе медитаций.

Довести до конца преступление Шианка Р.Э. не смог по независящим от него обстоятельствам, т.к. был задержан в аэропорту «Домодедово» сотрудникам таможенной службы.

Фактически, доводы, приведенные в апелляционных жалобах адвоката, сводятся к переоценке доказательств и связаны с несогласием автора жалоб с данной судом оценкой доказательствам, что на правильность выводов суда о виновности Шианки Р.Э. и на квалификацию содеянного им не влияет.

Судебное заседание было проведено с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, и сторона защиты не была ограничена в реализации своих процессуальных прав, в том числе на представление доказательств и заявление ходатайств.

Все представленные суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства рассмотрены в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ.

Необоснованных отказов сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значения для дела, не установлено.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства при расследовании и рассмотрении дела, которые путем лишения либо ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства либо иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, в том числе по доводам апелляционных жалоб, по делу не допущено.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что при назначении Шианка Р.Э. наказания, судом не в полной мере выполнены требования ст.ст.6,60 УК РФ, о необходимости назначения справедливого наказания, соответствующего степени общественной опасности преступления, обстоятельствам совершения и личности виновного, в связи с чем, приговор суда подлежит изменению.

Так, назначая наказание Шианка Р.Э., суд в приговоре указал, что учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о его личности, наличие смягчающих, и отсутствие отягчающих его наказание обстоятельств.

При этом, смягчающими наказание Шианки Р.Э. обстоятельствами судом были признаны: отсутствие у него судимости, совокупность положительных характеристик, отсутствие отрицательных характеристик, заслуги в области науки, состояние его здоровья и пожилой возраст.

Обстоятельства, отягчающие наказание Шианки Р.Э., судом не установлены.

Вывод суда о том, что исправление Шианки Р.Э. возможно только в условиях изоляции его от общества, судом должным образом мотивирован.

Сведения о наличии у Шианки Р.Э. заболеваний, препятствующих отбыванию им наказания в виде лишения свободы, в материалах дела отсутствуют.

Признав имеющуюся совокупность смягчающих наказание Шианки Р.Э. обстоятельств исключительной, суд пришел к выводу о возможности назначения ему наказания по п. «б» ч.4 ст.229.1 УК РФ, с применением применения ст.64 УК РФ, т.е. ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной статьи.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции правильно пришел к выводу о наличии оснований для применения положений ст.64 УК РФ, однако размер назначенного судом наказания требованиям справедливости не отвечает.

Применяя положения ст.64 УК РФ, с учетом совокупности смягчающих наказание обстоятельств, конкретных обстоятельств преступления, и личности виновного, судебная коллегия считает возможным снизить размер назначенного Шианке Р.Э. наказания до 2 лет 6 месяцев лишения свободы по преступлению, предусмотренному п. «б» ч.4 ст.229.1 УК РФ, приходя к убеждению о том, что такой размер наказания более соответствует целям уголовного наказания, предусмотренным ч.2 ст.43 УК РФ, и обеспечит достижение его целей.

Также судебная коллегия полагает возможным, с учетом положений ч.3 ст.66 УК РФ, наличия совокупности смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ, снизить Шианке Р.Э. до 2 лет 6 месяцев лишения свободы и наказание, назначенное по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, и соответственно, по совокупности преступлений.

Оснований для применения положений ст.73 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ, судебная коллегия, равно как и суд первой инстанции, не усматривает.

Вид исправительного учреждения, в котором Шианке Р.Э. надлежит отбывать наказание, судом определен судом верно, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Домодедовского городского суда Московской области от 11 мая 2017 года в отношении ШИАНКА Р. Э. изменить:

смягчить назначенное Шианке Р.Э. наказание по п. «б» ч.4 ст.229.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, до 2 (двух) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы; по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ – до 2 (двух) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы; на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определить Шианке Р.Э. наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционные жалобы адвоката Усикова Э.П. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Московский областной суд в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи:

Свернуть