Карашаев Алим Сультанбекович

Судья Бозиев А.Х. дело № 22 –756 от 10.09.2020 г.

А п е л л я ц и о н н о е п о с т а н о в л е н и е

г. Нальчик 13 октября 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего Заникоевой Л.Х.

при секретаре Моловой Д.А.

с участием: прокурора Маргушева А.В.

адвоката Гашаева А.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора г. Нальчика Тлостанова З.Х. на постановление Нальчикского городского суда КБР от 4 августа 2020 года, по которому уголовное дело в отношении

Карашаева Алима Сультанбековича, родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, проживающего там же, по <адрес>, зарегистрированного в <адрес>, гражданина Российской Федерации, не судимого;

обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 228 УК РФ, -

возвращено прокурору г. Нальчика КБР для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Заслушав доклад судьи Заникоевой Л.Х., выслушав стороны, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

органами предварительного расследования Карашаев А.С. обвиняется в незаконном приобретении и хранении наркотического средства в значительном размере.

Возвращая уголовное дело прокурору, суд указал на необходимость возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в соответствии с частью 1 статьи 237 УПК РФ в связи с тем, что после ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователем были нарушены права обвиняемого и его защитника на рассмотрение их ходатайств в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, что в последующем привело ...

...к ограничению их иных прав, которыми они могли воспользоваться и которые не выполнимы при рассмотрении дела по существу, выразившиеся в следующем.

ДД.ММ.ГГГГ Карашаеву А.С. предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 228 УК РФ. В тот же день он допрошен в качестве обвиняемого и уведомлён об окончании следственных действий, ему было разъяснено право на ознакомление со всеми материалами уголовного дела как лично, так и совместно с защитником (т. 2, л.д. 110-115, 117).

ДД.ММ.ГГГГ обвиняемый Карашаев А.С. и его защитник - адвокат Гашаев А.М. ознакомлены с материалами уголовного дела (т. 2, л.д. 119-122); ходатайств и иных заявлений протокол, составленный в порядке статьи 218 УПК РФ, не содержит.

ДД.ММ.ГГГГ адвокатом Гашаевым А.М. в интересах Карашаева А.С. в СО по <адрес> СУ СК РФ по КБР был подан ряд ходатайств о проведении различных следственных действий: об осмотре места происшествия, об истребовании распечатки телефонных переговоров Свидетель №4 и Свидетель №3 и др. (т. 3, л.д. 21-31).

Данные ходатайства приняты специалистом отдела ДД.ММ.ГГГГ и переданы для регистрации в книге учёта входящей и исходящей корреспонденции.

Ходатайства рассмотрены следователем ДД.ММ.ГГГГ с вынесением постановлений в порядке статьи 124 УПК РФ об отказе в удовлетворении ходатайства за необоснованностью, копии которых направлены ДД.ММ.ГГГГ заявителю по почте (т. 3, л.д. 33-68).

ДД.ММ.ГГГГ уголовное дело в отношении Карашаева А.С. поступило с обвинительным заключением в порядке статьи 220 УПК РФ прокурору <адрес> (л.д. 69-72 т.3).

с ДД.ММ.ГГГГ обвинительное заключение утверждено прокурором и ДД.ММ.ГГГГ уголовное дело направлено в Нальчикский городской суд.

Следователь, отказывая в удовлетворении заявленных ходатайств без изучения материалов уголовного дела, которые на момент рассмотрения ходатайств были уже переданы прокурору, допустил существенное нарушение норм процессуального права, которые невосполнимы на стадии уголовного судопроизводства. Ходатайства необходимо было направить также в прокуратуру с уведомлением об этом заявителя, либо вернуть заявителю без рассмотрения с указанием причин.

В апелляционном представлении прокурор <адрес> Тлостанов З.Х., считая постановление суда незаконным, просит его отменить и направить уголовное дело в тот же суд в ином составе на рассмотрение со стадии судебного разбирательства.

Указывает, что согласно части 1 статьи 237 УПК РФ уголовное дело возвращается прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушениями требований УПК РФ, которое не может быть устранено судом и исключает возможность постановления судебного решения на основе данного заключения.

Указывает, что под допущенными при составлении обвинительного заключения или обвинительного акта нарушениями требований уголовно-процессуального закона следует понимать такие нарушения изложенных в статьях 220, 225 УПК РФ положений, которые исключают возможность принятия судом решения по существу дела на основании данного заключения или акта. В частности, исключается возможность вынесения судебного решения в случаях, когда обвинение, изложенное в обвинительном заключении или обвинительном акте, не соответствует обвинению, изложенному в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого; когда обвинительное заключение или обвинительный акт не подписан следователем, дознавателем либо не утверждён прокурором; когда в обвинительном заключении или обвинительном акте отсутствуют указание на прошлые судимости обвиняемого, данные о месте нахождения обвиняемого, данные о потерпевшем, если он был установлен по делу, и др. Суд в постановлении о возвращении дела прокурору таких препятствий для рассмотрения уголовного дела в суде не указал.

По результатам рассмотрения ходатайства может быть вынесено три вида процессуальных решений: об удовлетворении ходатайства; о полном отказе в удовлетворении ходатайства; о частичном отказе в удовлетворении ходатайства. Иные действия по разрешению поступивших от участников уголовного судопроизводства ходатайств уголовно - процессуальным законом не предусмотрены.

Указывает, что приведённые в постановлении обстоятельства, которые, по мнению суда, влекут возвращение уголовного дела прокурору, могли быть оценены судом и не препятствовали принятию по делу решения по существу, так как право на защиту обвиняемого Карашаева А.С. на стадии предварительного следствия не нарушено.

Рассмотрение же следователем в порядке статьи 124 УПК РФ ходатайств, поступивших в СО СК по <адрес> после направления уголовного дела прокурору, является основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности, но не основанием для возвращения дела прокурору в порядке статьи 237 УПК РФ.

В возражении на апелляционное представление адвокат Гашаев А.М., считая апелляционное представление не подлежащим удовлетворению, просит постановление оставить без изменения.

Указывает, что кроме изложенных в постановлении, имелись и другие основания для возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, что на предварительном следствии при расследовании уголовного дела в отношении Карашаева А.С. были допущены нарушения норм УПК РФ, нарушены конституционные права Карашаева А.С., имела место фальсификация доказательств, послужившая основанием для возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий рассмотрения его судом.

Указывает, что Карашаев А.С. был незаконно задержан сотрудниками полиции по надуманному подозрению в незаконном хранении наркотических средств. Являясь сотрудником полиции, учитывая сложившуюся ситуацию, осознавая, что в отношении него будут произведены неправомерные действия, Карашаев А.С. потребовал приглашения следователя Следственного комитета для производства осмотра места происшествия и его личного досмотра, поскольку следственные и иные действия в отношении сотрудников полиции согласно УПК РФ должны производиться следователями Следственного комитета. Одновременно в соответствии с требованиями статьи 46 УПК РФ Карашаев А.С. заявил ходатайство о приглашении своего адвоката, однако сотрудники полиции отказали в удовлетворении ходатайств и продержали Карашаева А.С., лежащего на улице в снегу в наручниках за спиной, с капюшоном на голове, около одного часа. Всё это время Карашаев А.С. в отсутствие понятых и каких-либо свидетелей находился под контролем сотрудников полиции, когда неустановленный сотрудник полиции незаконно положил ему в правый карман куртки какой-то свёрток, а также насильно чем-то обтёр его руки и лицо каким-то веществом. После этого Карашаева А.С. доставили в здание ОСБ, где продержали до 24 часов, требуя признаться в преступлении которого он не совершал.

Считает, что допущенные нарушения требований статей 46, 50, 151 УПК РФ невозможно было устранить в ходе судебного следствия, что на основании постановления Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №-П являются основаниями для возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий рассмотрения его судом, а доводы государственного обвинителя о том, что в этой части права Карашаева А.С. не нарушены, поскольку он не являлся подозреваемым и не требовал защитника - безосновательными.

Указывает, что сотрудник ОРЧ ОСБ МВД по КБР Пшеунов М.М., составлявший протокол изъятия, не относится к органам дознания и следствия и не был уполномочен составлять какие - либо процессуальные документы с участием сотрудника полиции Карашаева А.С.

Утверждает, что доводы Карашаева А.С. подтверждаются показаниями свидетелей ФИО29.

Указывает, что следователь обязан был выехать на место происшествия, заново произвести его осмотр с целью установления всех обстоятельств, т.е. установить, имеются ли вокруг здания камеры видеонаблюдения, произвести выемки видеозаписи, определить очевидцев и другие обстоятельства, которые могли установить невиновность Карашаева А.С.

Считает, что постановление о возбуждении уголовного дела, в котором указано в качестве основания «сбор образцов для сравнительного исследования», являлось незаконным, подлежало отмене прокуратурой <адрес>.

Полагает, что допущенные нарушения требования закона невозможно было устранить в ходе судебного следствия другими доказательствами, а, следовательно, суд за основу приговора должен взять показания Карашаева, ФИО28 и вынести оправдательный приговор. При этом их показания вполне конкурируют показаниям заинтересованных лиц - сотрудников полиции, понятых, которые являлись родственниками этих полицейских.

Указывает, что как на предварительном следствии, так и в суде сторона обвинения не могла представить доказательства обоснованности задержания Карашаева А.С. ДД.ММ.ГГГГ, а лишь делалась ссылка на оперативные данные на Карашаева А.С. и рапорт бывшего начальника ОРЧ СБ МВД по КБР Рыбникова, который в настоящее время привлекается к уголовной ответственности за организацию преступного сообщества на территории КБР.

Указывает, что Пшеунов М.М. незаконно объединил два процессуальных действия в одном протоколе изъятия - протокол осмотра автомашины с протоколом личного досмотра; превысив свои полномочия, допустил существенные неустранимые фундаментальные нарушения закона, что невозможно было устранить в ходе судебного следствия и что явилось основанием для возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Считает, что следует признать недопустимыми доказательствами протокол изъятия, проведённые экспертизы и основания для их проведения.

Ссылаясь на решение Европейского суда по правам человека по делу «Борисов против России» от ДД.ММ.ГГГГ, которое считает идентичным с делом Карашаева А.С., а также с обстоятельствами его задержания и изъятия вещественных доказательств, ходатайствует об обсуждении этих вопросов, исходя из решения Европейского суда по правам человека.

Указывает, что Пшеунов М.М. не разъяснил Карашаеву А.С. его права и обязанности, что подтверждается отсутствием в протоколе соответствующей записи и является существенным нарушением и основанием для признания протокола изъятия недопустимым доказательством. Было установлено, что Карашаев А.С. потребовал совершить один звонок для сообщения своим родным и дальнейшего вызова на место происшествия адвоката с целью оказания квалифицированной помощи, так как ему в правый карман куртки насильно положили какой-то сверток, на что Пшеунов М.М. ответил отказом, а также отказал в вызове дежурного следователя СУ СК РФ по КБР для проведения им осмотра места происшествия, после того, как Карашаев А.С. сообщил о том, что в карман его куртки насильно положили какой-то сверток, т.е. отказал Карашаеву А.С. в реализации его конституционных прав.

Эти доводы Карашаева не были опровергнуты в ходе судебного следствия.

Указывает, что Пшеунов М.М. после составления протокола изъятия представил Карашаеву А.С. его на обозрение, где было указано о том, что Карашаев А.С., якобы, сообщил, что у него в кармане куртки находится «гашиш» и желает выдать его добровольно. Данное обстоятельство не соответствует действительности, Карашаев А.С. такие пояснения не давал, о чём свидетельствует собственноручная запись Карашаева А.С. в графе замечаний о том, что вещество, изъятое у него из правого кармана, ему не принадлежит.

Указывает, что все эти факты и обстоятельства свидетельствуют о том, что Карашаев А.С. был незаконно задержан в отсутствие какой-либо оперативной информации, был составлен незаконный протокол изъятия от ДД.ММ.ГГГГ, в результате чего были нарушены конституционные права Карашаева А.С. - право на защиту, были применены недозволенные методы задержания с привлечением заинтересованных понятых, и протокол изъятия был составлен с грубыми нарушениями требований закона, и в силу статьи 75 УПК РФ протокол изъятия от 03.12.2018г. является недопустимым доказательством.

В ходе судебного разбирательства не представилось возможным установить, какого цвета вещество изъято у Карашаева А.С., какого цвета вещество направлено на экспертизу, и какого цвета вещество исследовано экспертом.

Указывает, что из показаний Карашаева А.С. следует, что после задержания 03.12.2018г. его доставили в здание ОРЧ МВД по КБР, где его уговаривали признаться в совершении преступления, которого он не совершал, а материал в отношении него был направлен в СУ СК РФ по КБР спустя несколько дней, т.е. начальник ОРЧ МВД по КБР Рыбников С.И., с которым он имел неприязненные отношения, мог подменить вещество и направить в следственные органы другое вещество, чтобы незаконно обвинить Карашаева А.С. в совершении преступления. Такие выводы стороны защиты основаны на показаниях Карашаева А.С. о том, что Рыбников угрожал ему привлечением к уголовной ответственности, если тот даст показания в защиту ФИО9 в суде, и показания Карашаева А.С. согласуются с показаниями ФИО9, который был допрошен судом. Считает, что Рыбников организовал незаконное задержание Карашаева А.С., в связи с чем было заявлено ходатайство о допросе Рыбникова, однако суд незаконно отказал, и возникают неустранимые сомнения, которые в силу закона должны толковаться в пользу Карашаева А.С.

Утверждает, что доказательства по делу были последовательно сфальсифицированы.

Указывает, что в ходе судебного следствия установлено, что в обвинительном заключении на листе 23 в пункте 10 справки указано, что материалы уголовного дела с обвинительным заключением направлены прокурору <адрес> ДД.ММ.ГГГГ, однако на запрос адвоката от прокуратуры получен ответ, что в действительности уголовное дело поступило в прокуратуру <адрес> и зарегистрировано ДД.ММ.ГГГГ.

Указывает, что на первом судебном заседании им было заявлено письменное ходатайство о том, что следователь Дзамыхов в нарушение требований статьи 217 УПК РФ не ознакомил его и его подзащитного с материалами уголовного дела, и они ходатайствовали об отложении судебного разбирательства, чтобы получить эту возможность. Суд согласился с доводами и отложил разбирательство на другое время, гособвинитель поддержал ходатайство. Кроме этого, при ознакомлении с материалами уголовного дела в суде было обнаружено, что следователь не рассмотрел несколько заявленных ходатайств, не приобщил их и постановления о результатах их рассмотрения к материалам уголовного дела.

Указывает, что после отложения рассмотрения ходатайства в адрес защитника поступили постановления следователя по ранее заявленным ходатайствам - об отказе в их удовлетворении, что означает, что следователь держал у себя эти ходатайства без рассмотрения, и когда узнал, что было заявлено ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, их рассмотрел и постановление об отказе в их удовлетворении вынес «задним числом». Эти обстоятельства доказываются почтовыми конвертами, приобщёнными к материалам уголовного дела.

Указывает, что если даже предположить, что все ходатайства поступили ДД.ММ.ГГГГ, то эти ходатайства должны были быть рассмотрены в течение трёх суток, не позднее 1 апреля, но не ДД.ММ.ГГГГ, т.е. спустя ещё 4 дня. При этом следователь, достоверно располагая сведениями о том, что обвинительное заключение утверждено ДД.ММ.ГГГГ, узнав о том, что заявлено ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, подогнал дату под ДД.ММ.ГГГГ, чтобы он мог указать, что обвинительное заключение уже утверждено, и у него не было оснований рассмотреть эти ходатайства.

Указывает, что следователь не направил в его адрес ни одного документа о разрешении этих ходатайств, и он не мог направить их ввиду того, что ходатайства не были рассмотрены, не были приобщены к материалам уголовного дела и постановления об их рассмотрении, чем были нарушены его права. Также следователь нарушил его права, обманным путём заставив его и Карашаева А.С. подписать протокол ознакомления с материалами уголовного дела.

Указывает, что доводы государственного обвинителя о том, что ДД.ММ.ГГГГ он и Карашаев А.С. ознакомились с материалами уголовного дела в период времени с 11часов 00 мин до 13 часов 10 мин, не соответствуют действительности. Данное уголовное дело невозможно было изучить в течение 2-х часов и осмыслить его, если учесть, что половина сфальсифицирована. Полагает, что следователь поменял первый лист постановления об ознакомлении с материалами уголовного дела, и это обусловлено тем, что рассмотрение ходатайств он сфальсифицировал.

Указывает, что он никак не мог быть у следователя Дзамыхова А.В. ДД.ММ.ГГГГ ввиду того, что в этот день с 10 часов он находился в процессе у судьи Жигунова А.Х., о чём было представлено письменное доказательство, которое приобщено к материалам уголовного дела.

Кроме этого, указывает, что суду были представлены распечатки телефонных переговоров с Карашаевым А.С., которые обозревались в ходе судебного разбирательства, в которой отражён разговор следователя Дзамыхова А.В. и Карашаева А.С. ДД.ММ.ГГГГ в 12 часов 54 минут, Карашаев А.С., спрашивал, когда следователь появится в служебном кабинете, чтобы Карашаев А.С. смог сфотографировать материалы уголовного дела, как они ранее договорились. Дзамыхов А.В. подъехал примерно в 13 часов 20 минут, Карашаев А.С. сфотографировал материалы уголовного дела. После чего Дзамыхов А.В. договорился с ним (Гашаевым) о том, что он изучит материалы уголовного дела, затем представит ходатайства и подпишет постановление об ознакомлении с материалами уголовного дела.

Указывает, что при фотографировании Карашаевым А.С. материалов уголовного дела отдельные процессуальные документы оказались не читаемы, и необходимо было заново изучить материалы уголовного дела для предоставления ходатайства. Указывает, что он просил назначить день для ознакомления с материалами уголовного дела и повторного снятия ксерокопий. Данное ходатайство было зарегистрировано и получено следователем Дзамыховым А.В.

Считает, что следователь целенаправленно и умышленно нарушил требования закона и не рассмотрел эти ходатайства, выбросил их, обманув их, отдельно заставил Карашаева А.С. подписать постановление, указав, что ходатайства уже рассмотрены, в удовлетворении отказано, и ответы почтой направил в их адрес.

Указывает, что в материалах уголовного дела имеется протокол очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ между Пшеуновым М.М. и Карашаевым А.С., в ходе которой им был заявлен отвод следователю Дзамыхову, и письменно заявлен отвод, а также указано о том, чтобы Дзамыхов доложил руководству об этом и разрешил заявленное ходатайство. Однако в нарушение статьи 67 УПК РФ заявленный отвод не был разрешён или рассмотрен и в материалах уголовного дела отсутствует постановление об этом.

Указывает, что в ходе судебного следствия невозможно было устранить эти нарушения закона, они не связаны с восполнением доказательства и не рассмотрение ходатайства нарушило конституционные права Карашаева А.С., что явилось основанием для возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и возражение на него, выслушав прокурора Маргушева А.В., поддержавшего апелляционное представление, подсудимого Карашаева А.М. и адвоката Гашаева А.М., не согласившихся с апелляционным представлением, считавших, что постановление подлежит оставлению без изменения, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 237 УПК РФ суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случае, если обвинительное заключение составлено с нарушениями требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

Как видно из материалов уголовного дела, ДД.ММ.ГГГГ по окончании предварительного следствия обвиняемый Карашаев А.С. и его защитник – адвокат Гашаев А.М. ознакомлены в порядке, предусмотренном статьёй 217 УПК РФ, с материалами уголовного дела. Каких-либо ходатайств ими не заявлено (т. 2, л.д. 119-122).

В этот же день, ДД.ММ.ГГГГ, обвинительное заключение подписано следователем, согласовано с заместителем руководителя СО по <адрес> СУ СК РФ по КБР Хабжоковым З.А. (т. 2, л.д. 141).

В тот же день, ДД.ММ.ГГГГ, уголовное дело в отношении Карашаева А.С. в порядке статьи 220 УПК РФ руководителем следственного отдела по <адрес> СУ СК России по КБР направлено исполняющему обязанности прокурора <адрес> (т. 3, л.д. 72).

Согласно отметке на данном письме, а также согласно письму заместителя прокурора <адрес> Масаева М.А. (т. 3, л.д. 69) уголовное дело по обвинению Карашаева А.С. поступило в прокуратуру <адрес> в порядке статьи 220 УПК РФ ДД.ММ.ГГГГ год. Это обстоятельство подтверждается копией книги № поступления и прохождения уголовных и других дел, материалов и проверок прокуратуры <адрес>. В записи о поступлении имеется ссылка на обвинительное заключение от ДД.ММ.ГГГГ (т. 3, л.д. 70-71).

ДД.ММ.ГГГГ обвинительное заключение утверждено и.о. прокурора <адрес> (т. 2, л.д. 129).

ДД.ММ.ГГГГ уголовное дело направлено в Нальчикский городской суд КБР, куда поступило ДД.ММ.ГГГГ и в тот же день адресовано судье (т. 3, л.д. 1).

Имеющиеся в материалах уголовного дела 9 ходатайств адвоката Гашаева А.М. на имя следователя СО по <адрес> СУ СК РФ по КБР Дзамыхова А.В. (т. 3, л.д. 21-29, 31), руководителя СО Бекулова Р.Х. (т. 3, л.д. 30), датированы адвокатом ДД.ММ.ГГГГ, а зарегистрированы в СО по <адрес> ДД.ММ.ГГГГ.

Из изложенного следует, что ходатайства были составлены и поданы в СО по <адрес> СУ СК РФ по КБР после того, как обвинительное заключение было подписано следователем, согласовано с заместителем руководителя СО по <адрес> СУ СК РФ по КБР, а уголовное дело направлено в прокуратуру <адрес> в порядке статьи 220 УПК РФ, то есть когда уголовное дело не находилось в производстве следственных органов.

Согласно статье 217 УПК РФ после выполнения требований статей 215 и 216 УПК РФ следователь предъявляет обвиняемому и его защитнику подшитые и пронумерованные материалы уголовного дела. По окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь выясняет, какие у них имеются ходатайства или иные заявления, разъясняет другие права.

В соответствии со статьёй 218 УПК РФ по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь составляет протокол в соответствии со статьями 166 и 167 УПК РФ, в котором указываются даты начала и окончания ознакомления с материалами уголовного дела, заявленные ходатайства и иные заявления.

Заявленные в ходе ознакомления с материалами дела ходатайства разрешаются в соответствии с правилами, указанными в статье 219 УПК РФ.

После этого уголовное дело с обвинительным заключением направляется прокурору.

Имеющийся в материалах уголовного дела протокол ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела соответствует требованиям статей 217-218 УПК РФ (т. 2, л.д.119-122). Ходатайств ни обвиняемым, ни защитником при выполнении требований статьи 217 УПК РФ не заявлено.

Уголовно-процессуальный закон не предусматривает подачи ходатайств следователю после окончания предварительного следствия, ознакомления сторон с материалами уголовного дела и направления уголовного дела с обвинительным заключением прокурору.

То обстоятельство, что ходатайства следователем ошибочно приняты и по ним вынесены постановления об отказе в их удовлетворении, не является основанием для вывода о составлении обвинительного заключения с нарушениями требований УПК РФ и для возвращения уголовного дела прокурору.

Кроме того, изложенные в возражении на апелляционное представление доводы: о незаконности возбуждения уголовного дела, о необходимости признания ряда доказательств недопустимыми, о применении к Карашаеву А.С. недозволенных методов при его задержании, о необходимости допроса ряда лиц и проведения иных следственных действий не указаны в постановлении суда в качестве оснований для возвращения уголовного дела прокурору и не могут служить основанием для возвращения, поскольку означали бы проведение нового предварительного следствия либо восполнение неполноты проведённого, что противоречит закону.

Проверка таких доводов является предметом судебного разбирательства. Суд при рассмотрении уголовного дела проверяет законность возбуждения уголовного дела, проведения предварительного следствия, исследует доказательства, представленные сторонами, даёт им оценку, в том числе на предмет их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности или недостаточности для признания лица виновным.

Постановление суда подлежит отмене в связи с необоснованностью, существенным нарушением судом уголовно-процессуального закона.

Уголовное дело подлежит направлению на новое рассмотрение.

Избранную ранее в отношении Карашаева А.С. меру процессуального принуждения, обязательство о явке, судебная коллегия считает достаточной для обеспечения рассмотрения уголовного дела и оставляет её без изменения.

Руководствуясь статьями 389.15, 389.17, 389.19, 389.22, 389.28, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

п о с т а н о в и л а:

постановление Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 4 августа 2020 года в отношении Карашаева Алима Сультанбековича отменить.

Уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру процессуального принуждения в отношении Карашаева А.С., обязательство о явке, оставить без изменения.

Председательствующий Л.Х.Заникоева

ПЯТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77-1093/2023

КАССАЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Пятигорск 18 июля 2023 года

Пятый кассационный суд общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бурухиной М.Н.,

при помощнике судьи Бадён И.Ю., ведущем протокол судебного заседания,

с участием прокурора Гаврилиди Н.Г.,

осужденного Карашаева А.С.,

адвоката Гашаева А.М.

в открытом судебном заседании рассмотрел кассационную жалобу адвоката Гашаева А.М. в интересах осужденного Карашаева А.С. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 24 мая 2022 года и апелляционное постановление Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 25 января 2023 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, мнения осужденного Карашаева А.С. и адвоката Гашаева А.М., поддержавших жалобу, мнение прокурора Гаврилиди Н.Г. об изменении судебных решений, суд

у с т а н о в и л:

по приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 24 мая 2022 года

Карашаев А.С., родившийся ДД.ММ.ГГГГ года, несудимый,

осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год.

От назначенного наказания освобожден в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Апелляционным постановлением Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 25 января 2023 года приговор изменен: из числа доказательств исключен рапорт начальника ОРЧ СБ МВД ОКБР Рыбникова С.И. от 4 декабря 2018 года об обнаружении признаков преступления, показания сви...

...детелей ФИО15 и ФИО16. в части изложения сведений, ставших им известными со слов Карашаева А.С.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Карашаев А.С. признан виновным в незаконных приобретении и хранении наркотического средства гашиш в значительном размере массой № грамма до 3 декабря 2018 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат выражает несогласие с приговором, указывая на незаконность задержания Карашаева, на отсутствие оснований для возбуждения уголовного дела, на незаконность оперативно-разыскного мероприятия, в ходе которого обнаружено наркотическое вещество, поскольку фактически проведено другое мероприятие, на применённое насилие в ходе задержания и унижение чести и достоинства, на незаконное применение спецсредств, на фальсификацию рапорта Рыбникова и незаконный отказ в его допросе в судебном заседании, на составление протокола изъятия вместо положенного акта о сборе образцов для сравнительного исследования, на совершение сотрудниками УНК действий, не подпадающих ни под одно оперативно-разыскное мероприятие, предусмотренное законом, на недопустимость протокола изъятия, как не предусмотренного ни одним законом, на нарушение права на защиту при задержании, на его досмотр не уполномоченным лицом. Утверждает, что наркотическое средство ему было подброшено и подтверждением этому были видеозаписи с камер наружного наблюдения, которые не были изъяты по халатности следователя. Обращает внимание на разное описание цвета наркотического средства в разных документах, что ставит под сомнение направление на экспертизу именно того вещества, которое изъято.

Указывает на родство понятого ФИО14, участвовавшего при изъятии, с сотрудником ОРЧ СБ МВД по КБР Байсултановым К.С., что влечет недопустимость доказательства, поскольку понятой является заинтересованным лицом.

Приводит подсчеты количества наркотического вещества, изъятого в 6 свертках, в справке № № (<адрес> грамм), и в заключении эксперта № №, которого даже после использования оказалось больше (№) и в 7 свертках. Считает, что это влечет недопустимость обоих доказательств.

Указывает на нарушения, допущенные следователем при ознакомлении с материалами дела, при разрешении заявленных им ходатайств, на непринятие судом процессуальных решений по его заявлениям, на неправильную оценку показаний свидетелей обвинения и защиты.

Полагает, что судом апелляционной инстанции часть его доводов не рассмотрена, часть рассмотрена неправильно.

Просит судебные решения отменить, оправдать Карашаева и рассмотреть его ходатайство о возвращении дела прокурору.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Жиляева Л.Б. считает постановленный приговор законным и просит об оставлении жалобы без удовлетворения, опровергая каждый довод защитника.

Изучив уголовное дело и проверив доводы жалобы, суд приходит к следующему.

Виновность Карашаева А.С. в совершении преступления при установленных приговором обстоятельствах подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, а именно: показаниями свидетелей, задерживавших Карашаева, понятых, протоколами следственных действий и оперативно-разыскных мероприятий. Их содержание подробно изложено в приговоре, всем противоречиям дан надлежащий анализ, приведены мотивы, по которым в основу приговора положены одни доказательства и отвергнуты другие.

Доводы жалобы о неправильной оценке доказательств, то есть о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, не являются основанием для пересмотра судебных решений судом кассационной инстанции.

Вопреки доводам жалобы, приговор суда не был обоснован недопустимыми доказательствами. Ходатайства защиты о признании ряда доказательств недопустимыми разрешены судом.

Вопрос о допустимости доказательств, о законности задержания и проведения оперативно-разыскных мероприятий также обсужден в приговоре, и в апелляционном постановлении. Оснований для переоценки выводов судов обеих инстанций не усматривается.

Каких-либо несоответствий в заключении эксперта и справке специалиста не имеется. И в первом и во втором случаях анализу подверглись семь фрагментов наркотических средств. В приговоре при изложении содержания справки № № ошибочно упущено указание массы одного фрагмента, однако это не влечет сомнений в правильности приговора, поскольку в самой справке все семь фрагментов перечислены и их общая масса соответствует заключению эксперта № №. Довод защиты об недопустимости справки и заключения экспертизы был мотивировано отвергнут судом апелляционной инстанции. В кассационной жалобе утверждения защитника аналогичны, новыми доводами не дополнены.

Различное описание цвета наркотического средства разными людьми не свидетельствует о подлоге, а основано на субъективном восприятии названия цвета описывающим. При этом отличительной разницы в описании цвета, позволяющей усомниться в допустимости доказательства, не имеется.

Надлежащим образом рассмотрены судом апелляционной инстанции и доводы жалобы о незаконности задержания, об отсутствии оперативной информации, об неправильном оформлении результатов оперативно-разыскного мероприятия, о проведении фактически другого мероприятия, не предусмотренного законом. Убедительные мотивы приведены в апелляционном постановлении и оснований не соглашаться с ними не усматривается.

Отказ в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля Рыбникова не влечет выводов о невиновности Карашаева и не может повлиять на исход дела. Все оперативные данные, которые имелись в подразделении и были рассекречены, представлены в материалах дела. Основания для задержания имелись, а оперативная информация таким образом реализована.

Факт изъятия наркотического средства у осужденного подтвержден и не оспаривается самим Карашаевым.

Вместе с тем, его доводы о том, что это вещество было ему подброшено, были тщательно проверены и признаны не соответствующими действительности.

Суду были представлены показания ряда сотрудников полиции, опровергающих версию осужденного о подбрасывании наркотического средства, а также два свидетеля в пользу Карашаева – бывший коллега осужденного ФИО17, якобы видевший видеозапись задержания Карашаева, и свидетель ФИО18 – бывший сотрудник полиции, также осужденный за совершение другого преступления, подтвердившие, что к лежащему Карашаеву подходил незнакомый человек и для каких-то целей наклонялся к нему.

Суд первой инстанции поверил показаниям тех сотрудников полиции, которые проводили задержание Карашаева, не усмотрев оснований усомниться в их правдивости, а также не установив целей для оговора осужденного и для фальсификации в отношении него доказательств, и привел суждения, свидетельствующие о недоверии показаниям свидетелей Емкужева и Соблирова, которые основаны на объективных данных и на внутреннем убеждении судьи. Доводов, свидетельствующих о наличии веских оснований переоценивать указанные выводы суда первой инстанции, не заявлено.

Видеозапись его задержания, о которой неоднократно говорил осужденный, отсутствует, и как следует из материалов дела, на протяжении всего предварительного следствия, длившегося более 4 месяцев, о ее существовании ни он, ни защитник ни разу не заявили, подписав протокол ознакомления с материалами дела без каких-либо замечаний и ходатайств.

И только по окончании предварительного следствия, после ознакомления со всеми материалами дела, стороной защиты начали заявляться ходатайства об истребовании видеозаписи, которые не могли быть разрешены следователем ввиду отсутствия дела в его производстве.

При этом аналогичных ходатайств в адрес суда стороной защиты не заявлялось, самостоятельно мер к истребованию записи по адвокатскому запросу для своевременного приобщения в качестве доказательств не предпринималось.

При таких обстоятельствах поводов полагать, что это доказательство умышленно укрыто от суда, или не добыто по халатности следователя не имеется.

При этом отсутствие этого доказательства не влечет безусловное оправдание Карашаева, поскольку суду представлены и иные доказательства, подлежащие оценке в совокупности, и которых суд посчитал достаточными для выводов о виновности.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, содержание постановления отвечает требованиям ст. 389.28 УПК РФ. Доводы защиты получили надлежащую оценку. Никаких ходатайств о представлении новых доказательств в суде апелляционной инстанции не заявлялось.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, не допущено.

Вопреки доводам прокурора, установление виновности осужденного в незаконном приобретении наркотического средства без описания времени и способа, не является существенным нарушением, влекущим вмешательство в приговор, поскольку при установленном незаконном хранении наркотического средства, оно очевидно незаконно было приобретено осужденным. Невозможность установить способ приобретения не влияет на выводы о виновности в этом, а неустановление времени приобретения не позволяет высказаться о сроках давности привлечения к уголовной ответственности. Однако при том, что от наказания Карашаев освобожден именно в связи с истечением сроков давности, его осуждение в том числе за незаконное приобретение наркотического средства следует признать правильным.

На основании изложенного, руководствуясь п.1 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, суд

п о с т а н о в и л:

кассационную жалобу адвоката Гашаева А.М. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 24 мая 2022 года и апелляционное постановление Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 25 января 2023 года в отношении осужденного Карашаева А.С. оставить без удовлетворения.

Председательствующий М.Н. Бурухина

Судья Шердиева М.Х. Дело№22-1/2023 (№ 22-1004/2022)

А п е л л я ц и о н н о е п о с т а н о в л е н и е

25 января 2023 года г. Нальчик

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино - Балкарской Республики в составе:

председательствующего – судьи Ташуева М.З.,

при секретаре судебного заседания – Алагировой З.А-З.,

с участием: старшего прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры КБР ФИО4,

осужденного ФИО1,

и его защитника – адвоката ФИО5,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката ФИО5 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Нальчикского городского суда КБР от 24 мая 2022 года, по которому

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, проживающий по адресу: КБР, <адрес>,

осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ, и ему назначено наказание в виде 1 года лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год.

На ФИО1 возложены обязанности не менять постоянного места жительства, без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться для регистрации 1 раз в месяц в ФКУ УИИ УФСИН РФ по КБР, по месту жительства.

Контроль за поведением условно осужденного ФИО1 возложен на ФКУ УИИ УФСИН РФ по КБР по месту жительства.

На основании п.3 ч.1 ст. 24 УПК РФ, ст.78 УК РФ ФИО1 освобожден от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности.

По делу решен вопрос о вещественных доказательств...

...ах.

Заслушав доклад судьи Ташуева М.З., изложившего содержание приговора, существо апелляционной жалобы, выслушав осужденного ФИО1 и адвоката ФИО5, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора ФИО4, полагавшего приговор законным, обоснованным и справедливым, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Судом ФИО1 признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства «гашиш» общей массой 5,39 гр., в значительном размере, до обнаружения и изъятия у него сотрудниками полиции в 18 часов 10 минут, ДД.ММ.ГГГГ, возле <адрес> в <адрес>, КБР при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО5 в интересах осужденного ФИО1, считая обжалуемый приговор суда незаконным и необоснованным, просит его отменить, и вынести оправдательный приговор в отношении ФИО1 с правом реабилитации. При этом указывает, что в нарушение ФЗ «Об ОРД» ФИО1 был задержан группой сотрудников правоохранительных органов без разъяснения его прав с применением насилия, что подтверждено в ходе судебного следствия сотрудниками подразделения «Гром», УНК МВД по КБР, ОРЧ СБ МВД по КБР и самим ФИО1 Также, в ходе предварительного и судебного следствия сторона обвинения не смогла представить доказательства наличия оснований задержания ФИО1 и какой-либо оперативной информации в отношении него. Полагает, что протокол изъятия наркотического средства был составлен в нарушение ФЗ «Об ОРД», так как необходимо было составить акт о сборе образцов для сравнительного исследования с разъяснением ФИО1 его прав и вручить второй экземпляр данного акта, при том это должно было осуществляться на добровольной основе, в связи с чем, указанный протокол является недопустимым доказательством по делу. Считает, что оперативные сотрудники не располагали оперативной информацией, не имели в производстве дела оперативного учета, в связи с чем, была осуществлена фальсификация доказательств под руководством бывшего начальника ОРЧ СБ МВД по КБР ФИО6, в связи с чем, суду было заявлено ходатайство о вызове и допросе последнего, однако, суд незаконно отказал в удовлетворении указанного ходатайства. Также сотрудником Свидетель №1 необоснованно отказано ФИО1 в вызове дежурного следователя СУ СК РФ по КБР для проведения им осмотра места происшествия. Считает, что сотрудник ОРЧ ОСБ МВД по КБР Свидетель №1, который составлял протокол изъятия, не относится к органам дознания и следствия и не уполномочен был составлять какие-либо процессуальные документы с участием сотрудника полиции ФИО1, и в ходе судебного разбирательства сторона обвинения не смогла представить доказательства того, что Свидетель №1 является дознавателем или следователем. Обращает внимание на доводы ФИО1 о том, что в период нахождения его в лежачем положении, неустановленный сотрудник полиции незаконно положил ему в правый карман куртки какой-то сверток, и в отсутствии понятых и свидетелей он пролежал на асфальте в течение 40 мин, а также неизвестный сотрудник насильно чем-то обтирал его руки и лицо, что подтверждается показаниями свидетелей Свидетель №10, ФИО8 и ФИО9 Полагает, что показания свидетелей разнятся с постановлением о назначении судебной химической экспертизы относительно цвета изъятого вещества – в первом случае указывается темно-зеленый цвет с коричневым, а во втором бурого цвета. Мотивирует тем, что протокол изъятия следует признать недопустимым доказательством по делу и по тому основанию, что принимавший в его составлении понятой Свидетель №2 является близким родственником сотрудника ОРЧ СБ МВД по КБР ФИО11, участвовавшего при составлении указанного протокола изъятия, а также близко знаком с другим понятым Свидетель №4 Также согласно справке об исследовании № 1527 от 03 декабря 2018 года эксперту было направлено 6 полимерных пакетов с наркотическим средством - гашиш общим весом 4,63 гр., а после направления их эксперту для проведения экспертизы общая масса составляла 5,32 гр. и получается разница в 0,69 гр., без учета израсходованного вещества при проведении экспертизы. Указывает, что из обвинительного заключения не представляется возможным установить вопрос о точном количестве полимерных пакетов, поскольку в заключении эксперта № 631 от 22 февраля 2019 года указывается, что исследовано 7 полимерных пакетов, а в справке об исследовании № 1527 от 03 декабря 2018 года эксперту было направлено и исследовано 6 полимерных пакетов, в связи с чем, считает необходимым признать недопустимыми доказательствами по делу - справку об исследовании № 1527 от 03 декабря 2018 года, заключение эксперта № 631 от 22 февраля 2019 года и постановление о назначении экспертизы. Отмечает, что он не ознакомился с материалами уголовного дела, не был уведомлен о направлении уголовного дела прокурору и с материалами уголовного дела ознакомился лишь в суде, его ходатайства не были рассмотрены, а именно следователь не осмотрел записи с камер наружного видеонаблюдения, в результате чего, важное доказательство было халатным образом утеряно. Кроме того, суд незаконно отнесся критически к показаниям свидетелей Свидетель №10 и ФИО8

В возражении на апелляционную жалобу старший помощник прокурора г.Нальчик КБР ФИО12 просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения. Мотивирует тем, что допрошенные сотрудники ФИО25., Свидетель №1 и Ольмезов показали суду, что основанием для задержания ФИО1 явилась имеющаяся в отношении него оперативная информация и поступившее от руководства ОРЧ СБ МВД по КБР указание о его задержании. Также в присутствии сотрудников полиции и понятых ФИО1 достал из левого кармана надетой на нем куртки два спрессованных вещества темно-зеленого цвета и сообщил, что это наркотическое средство «гашиш», которое хранит для личного употребления, а относительно второго свертка, который ФИО1 обронил, когда доставал из правого кармана, сообщил, что он ему не принадлежит. Отмечает, что в протоколе изъятия от 03 декабря 2018 года в графе «замечания» имеется рукописная запись, выполненная ФИО1 о том, что вещество, изъятое у него с правого кармана надетой на нем куртки, ему не принадлежит, вместе с тем, ФИО1 никто не препятствовал приносить свои замечания на действия сотрудников полиции, однако каких-либо замечаний о нарушении его прав им принесено не было. Ссылается на ст. 15 ФЗ от 12.08.1995г. №144-ФЗ «Об ОРД», в соответствии с которой при решении задач ОРД органы, уполномоченные ее осуществлять, к каковым относится оперуполномоченный ОРЧ СБ МВД по КБР Свидетель №1, имеют право проводить гласно и негласно ОРД, перечисленные в ст. 6 указанного ФЗ, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, и при оформлении протокола изъятия, Свидетель №1 соблюдены все требования, предусмотренные пунктами 24-33 Инструкции «О порядке проведения сотрудниками ОВД РФ гласного ОРМ обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». Обращает внимание на то, что в ходе судебного разбирательства не установлен факт родства Свидетель №2 с оперуполномоченным Свидетель №1, производившим изъятие, а наличие его дальней родственной связи с присутствовавшем на месте по долгу службы ФИО11-А.А. не может являться основанием для признания протокола изъятия недопустимым доказательством, как и факт знакомства и даже дружеские отношения между приглашенными незаинтересованными лицами. Находит несостоятельной ссылку в апелляционной жалобе на показания свидетелей ФИО8 и ФИО9, поскольку указанные лица не были на месте проведения ОРМ. Также в судебном заседании свидетель – эксперт Свидетель №3 пояснила, что темно-зеленый и бурый цвет приблизительно одинаковые, и когда они проводят экспертизу, пишут бурый цвет, на тот момент при таком освещении она указала как темно-зеленый. Мотивирует тем, что то обстоятельство, что следователем на л.д.16 обвинительного заключения при указании содержания справки об исследовании от 03 декабря 2018 года №1527 допущена ошибка в виде пропуска массы одного из веществ массой 0,76 г., не может являться основанием для признания недопустимыми доказательствами указанной справки, заключения эксперта №631 от 22 февраля 2019 года и постановления о назначении экспертизы, поскольку согласно справке об исследовании и заключению химической экспертизы установлен вид и вес наркотического средства, незаконное хранение которого без цели сбыта в значительном размере вменяется ФИО1 Также в материалах дела имеется протокол ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, который подписан адвокатом ФИО5 и обвиняемым ФИО14, из которого следует, что последние в полном объеме ознакомились с материалами дела, при этом, каких-либо замечаний от указанных лиц не поступило.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он сужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждены совокупностью доказательств, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании, подробно изложенных в приговоре, и получивших надлежащую оценку суда.

Доводы о невиновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления были тщательно исследованы в суде первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании:

- показаниями свидетеля Свидетель №1 о том, что работая в должности оперуполномоченного по особо важным делам оперативно-розыскной части собственной безопасности МВД по КБР, по указанию руководства 3 декабря 2018 года участвовал в задержании на <адрес> оперуполномоченного отдела уголовного розыска ФИО1 по подозрению в причастности к незаконному обороту наркотических средств. Производилось изъятие наркотического средства, находившегося при ФИО1 В присутствии понятых был составлен протокол.

- аналогичными показаниями свидетеля ФИО26. и Свидетель №5 о том, что при задержании ФИО1 у него было изъято наркотическое вещество –гашиш;

-показаниями свидетеля Свидетель №3 о том, что в конце рабочего дня по указанию руководства, она выезжала на место происшествия в качестве специалиста в район рынка. В присутствии понятых у ФИО1 были изъяты и упакованы прессованные наркотические вещества темно-зеленого цвета. Произвела смывы с ладоней рук, с носогубного треугольника ФИО1;

-показаниями свидетеля ФИО15 о том, что по указанию руководства отряда ГРОМ в декабре он вместе с ФИО27 выезжал на задержание ФИО1, подозреваемого в незаконном хранении наркотических средств. Они задержали ФИО1, надели на него наручники, чтобы не оказывал сопротивления. При личном досмотре, проводимой оперативной группой у ФИО1, тот достал из своих карманов свертки с наркотическими веществами. Каких-либо противоправных действий при задержании они не допускали.

-аналогичными показаниями свидетелей- Свидетель №6, Свидетель №9, Свидетель №8, участвовавших в задержании ФИО1

Свидетели Свидетель №2 и Свидетель №4 показали, что принимали участие в качестве понятых в ходе досмотра сотрудниками полиции ФИО1, который также представился как действующий сотрудник полиции. ФИО1 сам достал из своих карманов пакеты с какими-то веществами.

Помимо показаний свидетелей виновность ФИО1 подтверждается письменными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, а именно:

-протоколом изъятия и фототаблицей к нему о том, что 03.12.2018 года с 18 час.10 мин. по 20 час.13 мин. сотрудниками ОРЧ (СБ) МВД по КБР возле <адрес> в <адрес>, КБР у ФИО1 изъято вещество растительного происхождения темно-зеленого цвета, которое согласно справке специалиста ЭКЦ МВД по КБР №1527 является наркотическим средством «гашиш», общей массой 5,39 грамм;

- заключением эксперта №631 от 22.02.2019 года о том, что представленные на экспертизу прессованные вещества бурого цвета, массой 0,65 г., 0,75 г., 0,77 г., 0,82 г., 0,88 г., 0,72 г. и 0,73 г. являются наркотическим средством – гашиш. На марлевых тампонах со смывами с поверхности ладоней рук и носогубного треугольника ФИО1 выявлены следы наркотического средства тетрагидроканнабинола;

- протоколом осмотра предметов от 15.03.2019 года - 4 полимерных пакетов со смывами и 2 полимерных пакетов с наркотическим веществом, изъятых 03.12.2018 года у ФИО1

Анализ и оценка положенных в основу приговора доказательств, подробно изложены судом.

Оснований подвергать сомнению показания вышеуказанных свидетелей у суда первой инстанции не имелось. Суд допросил их в качестве свидетелей об известных им по существу обстоятельствах. Возникшие в показаниях незначительные противоречия устранены, выводы об этом приведены в приговоре. Показания данных свидетелей объективно соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, а поэтому суд правомерно признал их допустимыми доказательствами и положил, наряду с другими, в основу обвинительного приговора. Оснований полагать, что указанные выше свидетели лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе данного уголовного дела, не имеется.

Доводы подсудимого ФИО1 о том, что наркотические средства ему подкинуты, а также показания свидетеля ФИО8 о том, что, просмотрев запись камеры видеонаблюдения учебного заведения по <адрес>, он увидел, как к лежавшему на земле ФИО1 какой-то мужчина наклонялся сначала с одной стороны, затем с другой стороны и производил какие-то движения в области куртки, суд первой инстанции признал несостоятельными, противоречащими фактическим обстоятельствам уголовного дела, показаниям допрошенных в суде свидетелей.

Доводы апелляционной жалобы о неправомерности проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1 ввиду отсутствия какой-либо оперативной информации о его причастности к незаконному обороту наркотических средств, нельзя признать состоятельными.

Из материалов уголовного дела следует, что в отношении ФИО1 проводились оперативно-розыскные мероприятия в связи с наличием оперативной информации о возможной причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств, в том числе на основании постановлений суда о даче разрешения на проведение таких мероприятий в соответствии с Федеральным Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Полученные в ходе оперативной деятельности результаты были рассекречены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах уголовного дела и исследованные в суде постановления начальника Управления наркоконтроля МВД по КБР о рассекречивании сведений, составляющих государственную <данные изъяты>, и о предоставлении результатов ОРД следователю от 7 декабря 2018 года (л.д.43, 45-47, 222-225,227-230 т.1).

Сомнений в законности проведения и получения сведений, использованных в качестве доказательств по уголовному делу, не имеется, убедительных обоснований этому в апелляционной жалобе не приведено, а судом апелляционной инстанции не выявлено. Поэтому основания для признания полученных в результате ОРМ доказательств недопустимыми у суда первой инстанции отсутствовали. Не имеется таковых и у суда апелляционной инстанции.

Вопреки доводам жалобы, оснований для признания протокола изъятия наркотического средства недопустимым доказательством суд не усматривает.

В соответствии со ст.15 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», при проведении оперативно-розыскных мероприятий, органы, уполномоченные ее осуществлять, к каковым относится оперуполномоченный ОРЧ СБ МВД по КБР Свидетель №1, имеют право изъятия документов, предметов, материалов и сообщений.

Результаты изъятия предметов, изъятых из гражданского оборота, оформляются протоколом.

При составлении оперуполномоченным Свидетель №1 3 декабря 2018 года протокола изъятия наркотических средств у ФИО1 не допущено существенных нарушений, влекущих признание его недопустимым доказательством.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при задержании ФИО1 к нему незаконно применялось насилие, угрожающее его жизни и здоровью, опровергаются показаниями допрошенных свидетелей - ФИО28., Свидетель №1, ФИО29, Свидетель №6, Свидетель №7, Свидетель №9, Свидетель №8 и других, которые в суде показали, что противозаконных действий в отношении задержанного не допускалось.

Каких-либо замечаний, заявлений о нарушении его прав ФИО1 не указано в протоколе.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, ошибочное неуказание следователем массы одного из веществ - 0,76 г. при изложении содержания справки об исследовании, не может являться основанием для признания недопустимыми доказательствами справки, заключения эксперта №631 от 22.0.2019 года, в которых верно указаны вид и вес наркотического средства, незаконное приобретение и хранение которого вменяется ФИО1

Так, в справке об исследовании №1527 от 3 декабря 2018 года указано, что исследованы вещества массой 0,73 г., 0,74 г., 0,66 г., 0,76 г., 0,78 г., 0,83 г. и 0,89 г., то есть общей массой 5,39 гр., которые являются наркотическим средством-гашишем.

Согласно заключению эксперта, были исследованы вещества общей массой 5,32 г., то есть за исключением израсходованных при исследовании специалистом.

Расхождения в описании цвета изъятого наркотического средства у ФИО1 в протоколе изъятия, постановлении о назначении экспертизы и заключении эксперта (темно-зеленый, коричневый, бурый) в судебном заседании устранены путем допроса свидетеля Свидетель №3

Сомневаться в подлинности вещественного доказательства суд апелляционной инстанции оснований не находит.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы жалобы о необходимости признания недопустимым доказательством протокола изъятия ввиду участия в качестве понятого Свидетель №2, являющегося родственником сотрудника полиции ФИО11

В суде не установлен факт родства Свидетель №2 с оперуполномоченным Свидетель №1, проводившим изъятие, а наличие дальней родственной связи с присутствовавшим на месте по долгу службы ФИО11-А.А. не может являться основанием для признания протокола изъятия недопустимым доказательством.

Вопреки доводам апелляционной жалобы о нарушении следователем его прав при ознакомлении с материалами дела, в уголовном деле имеется подписанный адвокатом ФИО5 и обвиняемым ФИО1 протокол ознакомления с материалами уголовного дела без каких-либо замечаний.

Все имеющиеся доказательства судом проверены и оценены в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставлены между собой и им дана оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора.

Совокупность исследованных и положенных в основу приговора допустимых и достоверных доказательств позволила суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного преступления, умысел и мотив содеянного, и квалифицировать действия ФИО1 по ч.1 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы по своей сути сводятся к анализу тех доказательств, которые уже получили соответствующую оценку суда в приговоре, с которой суд апелляционной инстанции соглашается. Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, произведенной судом, как и их иная оценка стороной защиты, на правильность выводов суда о виновности ФИО1 и на квалификацию содеянного не влияют.

Из материалов уголовного дела, в том числе протокола судебного заседания видно, что судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с положениями главы 35 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

При рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений процессуального закона, которые могли повлиять на законность и обоснованность судебного решения, не допущено. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и объективно.

В соответствии с требованиями ст.ст.303, 304, 307-309 УПК РФ обвинительный приговор содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, приведены доказательства, исследованные в судебном заседании и оцененные судом, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести в приговор изменения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Суд в приговоре сослался на рапорт начальника ОРЧ СБ МВД по КБР ФИО6 от 4 декабря 2018 года в адрес Министра внутренних дел по КБР об обнаружении признаков преступления, и он подлежит исключению из числа доказательств.

В соответствии с положениями ч.1 ст.140 и ст.143 УПК РФ, рапорт является служебным документом, служащим поводом к возбуждению уголовного дела и не относится к иным документам, предусмотренным п.6 ч.2 ст.74 УПК РФ.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года №44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

Эти положения справедливы и применительно к оценке показаний сотрудников полиции об обстоятельствах дела, ставших известными со слов подозреваемого (обвиняемого).

В этой связи ссылка на показания свидетелей-сотрудников полиции – ФИО30. и Свидетель №1 в части обстоятельств, ставших им известными из пояснений ФИО1 о приобретении и принадлежности ему части изъятых наркотических средств, подлежит исключению из приговора.

Исключение указанных недопустимых доказательств, не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора в целом, не влияет на выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1, его вина подтверждается совокупностью иных доказательств, исследованных в судебном заседании, которые признаются судебной коллегией достаточной для разрешения дела по существу.

Наказание ФИО1 назначено судом также в соответствии с требованиями закона, в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств его совершения, данных о личности осужденного, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Нарушений требований ст. 43 УК РФ судом не допущено.

Учитывая, что совершенное ФИО1 3 декабря 2018 года преступление относится к категории преступлений небольшой тяжести, подсудимый в суде возражал против прекращения уголовного дела по п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ, суд на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ, ст.78 УК РФ освободил ФИО1 от наказания.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены приговора по приведенным в апелляционной жалобе доводам, а также для оправдания осужденного, суд апелляционной инстанции не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

п о с т а н о в и л а:

приговор Нальчикского городского суда КБР от 24 мая 2022 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из числа доказательств:

- рапорт начальника ОРЧ СБ МВД по КБР ФИО6 от 4 декабря 2018 года об обнаружении признаков преступления;

- показания свидетелей ФИО31 и ФИО32. в части изложения сведений, ставших им известными со слов ФИО1 при производстве процессуальных действий.

В остальном приговор суда в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации.

При этом осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий М.З. Ташуев