Межекей Мергей Михайлович

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 12 апреля 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Сендаш Р.В.,

судей Монгуша С.Б. и Аракчаа О.М.,

при секретаре Салчаке Н.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Суктора О.К., защитника Межекей М.М. на приговор Чаа-Хольского районного суда Республики Тыва от 25 января 2017 года, которым

Суктор О.К., **,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Сендаш Р.В., выступления осужденного Суктора О.К, защитника Межекей М.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить, прокурора Литвиненко Ю.В., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Суктор О.К. признан виновными и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере при следующих обстоятельствах.

4 марта 2016 года Суктор О.К., узнав от лица, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство, что К.. ищет покупателей для продажи автомобиля марки **, возник преступный умысел, направленный на незаконный сбыт приобретенных им ранее наркотического средства - гашиша, в значительном размере - общей массой 17,44 гр. обменять на вышеуказанный автомобиль. 7 марта 2016 года, узнав, что К.. согласилась обменять упомянутое транспортное средство, которое находилось на платной специализированной стоянке, расположенной по адресу: ** в ** Республики Тыва, на наркотические средства, из корыстных побуждений, реализуя преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства путем обмена на указанный автомобиль 9 марта 2016 года около 11 ча...

Показать ещё

...сов по предварительной договоренности с К. приехал к ее дому № по ** ** ** Республики Тыва, где незаконно сбыл последней имевшееся при нем наркотическое средство – гашиш в виде 7 спрессованных фрагментов, общей массой 17,44 грамма (при первоначальном исследовании – 17,58 грамма) в обмен на документы вышеуказанной автомашины.

В судебном заседании осужденный Суктор О.К. вину в предъявленном обвинении по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ признал частично, пояснив, что вину в совершении незаконного сбыта наркотических средств не признает, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний

В апелляционной жалобе осужденный Суктор О.К. выражает несогласие с приговором суда ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, поскольку в ходе следствия и в суде указывал, что к изъятым наркотическим средствам не имеет отношения, следы пальцев на них не обнаружены, оперуполномоченный Б, оказывая давление, отобрал признательное объяснение в отсутствие защитника. При таких обстоятельствах, полагает, что защитник А.. не имела права представлять его интересы ввиду родственных отношений с вышеуказанным сотрудником, а также в связи с осуществлением защиты интересов супруги свидетеля К. по другому уголовному делу. Считает, что свидетели О. и К.. оговорили его, решив в момент обнаружения пневматического пистолета и сотового телефона, добавить к ним наркотические средства, тогда как в судебном заседании свидетели Д. и М. показали, что о наличии наркотического средства не знали и до изъятия их не видели, по не понятным причинам в отношении К. уголовное дело не возбудили.

В апелляционной жалобе защитник Межекей М.М. просит отменить приговор ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, также в связи с нарушением требований уголовно-процессуального закона при проведении предварительного расследования и в ходе судебного разбирательства. В обоснование жалобы указывает, что орган предварительного следствия без возбуждения уголовного дела фактически произвел обыск жилища Д, маскируя следственное действие под осмотром места происшествия, в данном случае оперативные сотрудники в соответствие с Федеральным законом от 24 июля 2007 года № 211-ФЗ должны были произвести оперативно-розыскное мероприятие «обследование жилых помещений, зданий и сооружений»; обнаружение и изъятие наркотических средств у К. было произведено 10 марта 2016 года, уголовное дело возбуждено только 12 марта 2016 года, какие проверочные мероприятия проводились с 10 по 12 марта 2016 года не понятно, при этом К. незаконно хранила наркотики, в отношении которой уголовное дело не возбудили, проходила по делу свидетелем, поскольку сотрудники полиции посчитали достоверным ее объяснение о передачи Суктором О.К. наркотических средств, из оглашенных показаний данного свидетеля следует, что целью продажи транспортного средства явилось нужда в денежных средствах, а именно оплата услуг адвоката А. по защите прав и интересов ее супруга, при этом на стадии предварительной проверки первичных материалов в отношении Суктор О.К. принимал участие оперативный сотрудник Б., что является недопустимым, нарушено право Суктора О.К. на защиту. В приговоре не отражены постановление о возбуждении уголовного дела от 12 марта 2016 года, также телефонное сообщение, поступившее в дежурную часть, не исследовалось объяснение Суктора О.К., которое суд положил в основу приговора как подтверждающее его вину. Органом предварительного следствия не устанавливалось место нахождение транспортного средства и не осматривалось, что вызывает сомнение в его наличии.

В возражении государственный обвинитель Эрин А.В. просит приговор оставить без изменения как законный и обоснованный.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Суктора О.К. в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных и оцененных судом следующих доказательств.

Показаниями свидетеля О. в суде о том, что дату не помнит, когда у них дома остановились Суктор О.К. с супругой, тогда ей позвонила дальняя родственница К. с просьбой помочь продать находившуюся на штрафной площадке ** автомашину марки «**» за ** рублей, о чем сообщила Суктору O.K. и его супруге, последние изъявили желание приобрести, когда найдут деньги. Затем Суктор O.K. позвонил ей, предложив в обмен на автомашину 7 коробков наркотических веществ, телефон «**» за ** рублей, пистолет за ** рублей, на что К. по телефону дала согласие, указав, что приедет в **. Тогда Суктор O.K. принес вышеуказанные предметы к ней домой. Из-за отсутствия денежных средств К. не смогла приехать, после чего Суктор O.K. забрав, принесенные предметы поехал в **, где встретился с К. и обменял эти предметы на автомашину – на документы данной автомашины, которая находилась на штрафплощадке. Во время обмена с ними не находилась.

Показаниями свидетеля О., данными в ходе предварительного следствия и исследованными в соответствие с ч. 3 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что 4 марта 2016 года по просьбе сестры К. помочь продать находившуюся на штрафплощадке в ** автомашину марки ** за ** рублей сообщила Суктору O.K. и его супруге Х., которые изъявили желание приобрести, указав, что деньги у них будут после продажи пистолета, стоимостью ** рублей, телефона «**» за ** рублей и «коробков». Поставив об этом в известность сестру, после чего 7 марта 2016 года от Х. узнала, что не смогли продать те предметы, не могут купить автомашину. Через некоторое время, К. позвонив ей и уточнив стоимость предлагаемых в обмен на автомашину предметов, согласилась на обмен, но не смогла приехать за ними, тогда Суктор O.K. сам привез пистолет, телефон «**» и 7 «коробков» наркотических веществ прямоугольной формы, упакованные в прозрачный пакет для передачи ее сестре К. После того, как К.. не смогла приехать, 9 марта 2016 года около 11 часов Суктор О.К. забрал свои предметы, попросив номер К. Впоследствии Суктор O.K. с ее сестрой К. обменял предметы на автомашину, договорившись, что тот принесет К. ** рублей и на эти деньги вызволит автомашину со штрафплощадки, поэтому пока документы находились у нее. После обнаружения и изъятия у К. предметов сообщила об этом Суктору O.K., который 11 марта 2016 года по ее просьбе вернул документы на автомашину.

Показаниями свидетеля К. в суде о том, что 8 или 9 марта, точную дату не помнит, обменяла автомашину марки «**» на наркотические вещества, телефон «**», пистолет, о чем рассказала родственникам, которые сообщили об этом в полицию. По приезду сотрудников все рассказала. Продать машину решила для оплаты услуг адвоката ее мужа, в связи с чем попросила О. найти покупателей, после того, как покупатели появились, согласилась обменять автомашину на наркотики и телефон. После чего встретилась с Суктором О.К. в с** на ** перед домом №, где последний передал ей в обмен на автомашину 7 коробков, пистолет, телефон «**».

Показаниями свидетеля К., данными в ходе предварительного следствия и исследованными в соответствие с ч. 3 ст.281 УПК РФ, из которых следует, решив продать находившуюся на штрафплощадке ** автомашину марки ** светлосерого цвета, о чем попросила родственницу О., которая через некоторое время сообщила, что нашла покупателей. 7 марта 2016 года, узнав у Д. о том, что покупатели не нашли деньги и у них есть телефон «**» без зарядного устройства стоимостью ** рублей, пистолет за ** рублей и «коробки», решила обменять эти предметы на автомашину. ДД.ММ.ГГГГ по просьбе О.. сообщила ей по телефону адрес своего проживания ** с.** для человека, намеревавшегося обменять предметы на документы на автомашину. В тот же день, примерно в 12 часов дня, к дому подъехала машина черного цвета, из которой вышел молодой человек и передал ей железный пистолет, 7 наркотических средств, обвернутых в прозрачный целлофан, и телефон ** черного цвета. Посчитав наркотические средства в количестве 7 штук, проверив телефон «**», вещи положила в карман куртки, после отдала документы на автомашину. 7 коробков наркотических средств спрятала под доску пола туалета во дворе, телефон «**» вынула, пистолет положила в сумку среди детских вещей. О наличии наркотических средств сообщила родственникам в доме, с которыми жила. В тот же день, вечером, когда приехали сотрудники полиции, добровольно выдала запрещенные предметы.

Показаниями свидетеля Д.., данными в суде и исследованными в соответствие с ч. 3 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что 10 марта 2016 года, примерно в 19 часов, ее сестра М.. обнаружила в сумке К. пистолет, о чем сообщила в полицию. После приезда сотрудников полиции с участием двух понятых, которые осмотрели дом, в сумке К. нашли пистолет, который они видели в тот же день, затем изъяли сотовый телефон черного цвета, из-под доски пола туалета, который находится в их дворе, К. достала вещи, обвернутые полимерным пакетом, в котором находились вещества, примерно 6-7 прессованных веществ. Про обстоятельства обмена автомашины брата на эти предметы не знает.

Показаниями свидетеля М., давшего аналогичные по содержанию показаниям свидетеля Д.

Показаниями свидетеля О., данными в суде и исследованными в соответствие с ч. 3 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что 12 марта 2016 года ему был отписан материал, зарегистрированный в КУСП за № от ДД.ММ.ГГГГ в отношении К., при изучении которого было установлено, что 9 марта 2016 года около 11 часов на территории ** с.** ** Суктор O.K. незаконно сбыл наркотическое средство - «гашиш» с пневматическим оружием и сотовым телефоном «**» в обмен на автомобиль марки **, принадлежащий К. В связи с чем, им было доложено рапортом начальнику ПП № МО МВД РФ «**» В. о проведении проверки в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ в отношении Суктор O.K. 12 марта 2016 года по данному факту, находясь в помещении Пункта полиции, в ходе опроса Суктор О.К добровольно пояснил, что через знакомую О. узнал, что ее сестра продает автомобиль марки **. Для того, чтобы купить данную автомашину, решил продать вышеуказанные предметы. Затем сказав О., что у него нет денежных средств, чтобы купить автомашину ее сестры, но есть пневматическое оружие, сотовый телефон марки «**» и наркотическое средство в виде нескольких «коробков», впоследствии узнал, что сестра последней согласилась на обмен. Затем 9 марта 2016 года около 11 часов, предварительно созвонившись с сестрой О. - К.., встретились на территории ** ** **, где незаконно сбыл наркотическое средство «Гашиш», пневматическое оружие, сотовый телефон марки «**» К.. в обмен на автомобиль марки **. После проведения проверки следственным отделением в отношении Суктора O.K. возбуждено уголовное дело.

Показаниями свидетеля Ч., данными в ходе следствия и исследованными в соответствие с ч. 1 ст.281 УПК РФ, согласно которым 10 марта 2016 года принимал участие в качестве понятого - незаинтересованного лица, где в доме на окраине ** одна из женщин из своей сумки пестрого цвета, вытащила пистолет, похожий на пистолет Макарова с изъятием у нее сотового телефона черного цвета. Далее, во дворе дома из под пола туалета та женщина достала вещества, упакованные в белый пакет, при вскрытии которого в нем обнаружено 7 веществ, прямоугольной формы, темно-зеленого цвета, похожие на наркотические вещества.

Показаниями свидетеля Ш данными в суде и исследованными в соответствие с ч. 3 ст. 281 УПК РФ, и аналогичными по содержанию показаниям свидетеля Ч.

Показаниями осужденного Суктора О.К., данными в ходе предварительного следствия и исследованными в соответствие со ст. 276 УПК РФ, из которых следует, в начале марта 2016 года, когда находился в доме О., та предложила приобрести машину ее сестры марки ** за ** рублей, на что ответил положительно, но когда найдет деньги. Не найдя денежные средства, предложил в обмен на автомашину сотовый телефон марки «**», пневматический пистолет, на что сестра О. согласилась. После чего 9 марта 2016 года, приехав в ** к адресу по **, о чем по телефону сообщил К., обменял телефон марки «**» и пневматический пистолет на документы на автомашину и передал К. пакет, который О. попросила передать ей. Тогда он не взял документы, указав, что заберет деньги в конце месяца, когда будут деньги. 12 марта 2016 года в обеденное время сотрудники полиции привезли его в полицию, где отобрали объяснение по факту обмена автомашины на переданные им К. предметы, в том числе пакета О.

Протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен ** ** ** Республики Тыва, в ходе которого с пояснений К. с сумке среди одежды обнаружен с изъятием заводской пневматический, металлический пистолет марки «**», далее на кухонном столе обнаружен и изъят сотовый телефон марки «**», в корпусе черного цвета, приобретенный К. путем обмена автомашины. После по указанию последней в заброшенном туалете во дворе осматриваемого дома под деревянными досками обнаружен и изъят кусок из полимерного материала, при вскрытии которого обнаружены 7 разных веществ, прямоугольной формы, зеленовато-темного цвета, с особенным запахом, спрессованные.

Протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены: сотовый телефон марки «**», черного цвета; пневматическое оружие, изготовленное заводским способом, марки «**, имеется магазин без патронов; документ - «Паспорт транспортного средства» с номером **, документ - «Свидетельство о регистрации ТС» с номером ** на транспортное средство со следующими характеристиками: идентификационный номер **.

Протоколом осмотра предметов от 28 марта 2016 года, согласно которому осмотрен полимерный прозрачный пакет, при вскрытии которого обнаружено вещество зеленовато-коричневого цвета, в виде пяти спрессованных комков прямоугольной формы, одного комка, разломанного на две неправильные формы и одного комка, разломанного на две неправильные формы. Вещества имеют характерный запах, присущий наркотическому средству, получаемому из конопли.

Заключением эксперта № 1/356-2 от 17 апреля 2016 года, согласно выводам которого предоставленное на исследование вещество является наркотическим средством - гашиш. Масса гашиша на момент исследования составила 17, 44 грамма, на момент первоначального исследования, согласно справке об исследовании № 2/362-2 от 11 марта 2016 года составляла 17,58 грамма.

Протоколом осмотра места происшествия от 11 июля 2016 года, согласно которому осмотрен участок территории напротив ** ** ** Республики Тыва, в ходе которого ничего не изъято.

Суд первой инстанции, исследовав все доказательства по делу, как в отдельности, так и в их совокупности, сделав всесторонний анализ и оценив надлежащим образом, правильно установил фактические обстоятельства, при которых осужденным Суктором О.К. было совершено преступление, квалифицировав его действия по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ – как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Выводы суда о виновности осужденного Суктора О.К. в незаконном сбыте наркотических средств, в значительном размере основаны на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ.

Доводы жалобы осужденного Суктора о том, что свидетели К., О. оговорили его в совершении преступления судебная коллегия находит необоснованными, поскольку данные свидетели были допрошены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, их показания соответствуют друг другу. Именно этот факт, свидетельствует об их достоверности, поскольку они подтверждают одни и те же обстоятельства.

Эти свидетели были допрошены в судебном заседании в соответствии со ст. 278 УПК РФ. Оснований не доверять показаниям, а также для признания их показаний недопустимыми доказательствами по делу не имеется, в связи с чем суд правильно их положил в основу приговора, признав их достоверными, последовательными и соответствующим другим доказательствам.

Сведений о заинтересованности свидетелей К., О. в осуждении Суктора О.К., оснований для его оговора, судом также не установлено.

Доводы защиты о том, что протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством, несостоятельны, поскольку осмотр места происшествия сотрудниками органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, производился в соответствии с ч. 2 ст. 176 УПК РФ, регламентирующей, что в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела. Впоследствии данное процессуальное действие было признано законным на основании постановления судьи в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

Отобранное у Суктора О.К. следователем объяснение соответствует требованиями уголовно-процессуального закона, при котором участие адвоката не является обязательным. Кроме того, из свидетельских показаний О. следует, что в ходе пояснения, Суктор О.К. добровольно изложил о факте сбыта наркотического средства К. путем их обмена на документы на автомашину, какого-либо давления со стороны следствия не оказывалось. Кроме того, судом в приговоре отсутствует ссылка на объяснение Суктора О.К. как на доказательство, подтверждающего его вину.

Довод жалобы о том, что в приговоре не отражено постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Суктора О.К., является необоснованным, поскольку данный процессуальный документ не является обязательным для признания в качестве доказательства виновности осужденного, его отсутствие среди других письменных доказательств не влияет на оценку законности и обоснованности приговора.

Необоснованны доводы жалоб о нарушении права на защиту осужденного ввиду наличия родственных отношений защитника А. с сотрудником полиции Б., составившего рапорт, а также осуществление защиты этим же адвокатом супругу свидетеля К. по другому уголовному делу, поскольку рапорт в соответствие со ст. 143 УПК РФ является лишь поводом для возбуждения уголовного дела, и как доказательство не признано. Кроме того, адвокат А. оказывала юридическую помощь супругу свидетеля К. по другому уголовному делу, не связанному с настоящим рассмотренным делом, оснований, препятствующих участие А. в соответствие со ст. 72 УПК РФ судебная коллегия не усматривает, нарушение на защиту Суктора О.К. упомянутым адвокатом допущено не было.

Доводы защиты в суде апелляционной инстанции о вызове и допросе в суд апелляционной инстанции свидетелей К.,О.,Д.,М. подлежит отклонению, поскольку данные свидетели допрошены в суде первой инстанции и подробно изложили в своих показаниях об обстоятельствах дела, на дополнительные вопросы, поступившие от участников уголовного судопроизводства, им даны ответы, каких-либо оснований в их повторном допросе в суде апелляционной инстанции не имеется.

Вопреки доводам жалоб в материалах дела в отношении свидетеля К. имеется копия постановления о возбуждении уголовного дела от 20 июня 2016 года по факту незаконного приобретения наркотических средств, в отношении свидетеля О., также копия постановления о возбуждении уголовного дела от 29 июня 2016 года по факту пособничества в незаконном приобретении наркотических средств.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора по доводам, изложенным в апелляционных жалобах осужденного и защитника.

Вместе с тем, приговор на основании ст. 389.15, 389.18 УПК РФ подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Так, назначая Суктору О.К. наказание, суд в описательно-мотивировочной части приговора суд учел помимо личности, обстоятельства и тяжести совершенного преступления, указал об учете исключительной опасности совершенного им преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, придя к обоснованному выводу о назначении ему наказания в виде лишения свободы в соответствии с санкцией статьи, что его исправление возможно только в условиях изоляции от общества в целях его исправления.

Вместе с тем, указание при назначении наказание формулировки как «исключительной опасности» является недопустимым, поскольку уголовный закон не содержит понятия «исключительной опасности преступления», соответственно, в этой части приговор подлежит изменению с исключением данного указания как на обстоятельство, учтенное судом первой инстанции при назначении наказания осужденному Суктору.

В связи с внесенным изменением в приговор, назначенное судом наказание по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы подлежит снижению, поскольку наказание Суктору О.К. назначено в размере минимального предела, предусмотренного санкцией п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия находит необходимым снизить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ, признав, что все смягчающие наказание обстоятельства в совокупности, признав их исключительными, назначив наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи уголовного закона, по которой он осужден.

Руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Чаа-Хольского районного суда Республики Тыва от 25 января 2017 года в отношении Суктора О.К. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части ссылку при назначении наказания на исключительную опасность совершенного преступления;

- с применением ст. 64 УК РФ снизить назначенное наказание по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и защитника - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи:

Свернуть