Растокина Елена Сергеевна

Судья: Короткова Е.Л.

Докладчик: Кильмухаметова М.В. № 22-4338

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 02 августа 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего: Кильмухаметовой М.В.

судей: Кузнецовой О.П., Нецветаевой О.Г.

с участием прокурора: Сапелкина И.О.

осужденных: Качусова В.И., Растокиной Е.С.

адвокатов: Бакулиной Л.М., Шлеминой М.Г.

при секретаре Беловой Ю.А.

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Бакулиной Л.М. в интересах осужденного Качусова В.И., апелляционную жалобу адвоката Шлеминой М.Г. в интересах осужденной Растокиной Е.С., апелляционное представление и дополнительные апелляционные представления заместителя прокурора Новокузнецкого района Кемеровской области Бубина В.В. на приговор Новокузнецкого районного суда Кемеровской области от 31.05.2013 года, которым

Качусов <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 195 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2013 №162-ФЗ) к штрафу в размере 100 000 рублей, освобожден от наказания в связи с истечением срока давности уголовного преследования, предусмотренного ст. 78 УК РФ, по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2013 №162-ФЗ) к 3 годам лишения свободы без штрафа, ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год. В срок отбытого наказания зачтено время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ,

Растокина <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, <данные и...

Показать ещё

...зъяты> проживающая по адресу: <адрес> не судимая,

осуждена по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2013 №162-ФЗ) к 2 годам лишения свободы без штрафа, ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 6 месяцев. В срок отбытого наказания зачтено время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Кильмухаметовой М.В., адвокатов Бакулину Л.М. в защиту осужденного Качусова В.И., Шлемину М.Г. в защиту осужденной Растокиной Е.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение прокурора Сапелкина И.О., полагавшего необходимым приговор суда отменить по доводам апелляционных представлений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Качусов В.И. осужден за совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, а также за совершение неправомерных действий при банкротстве, то есть фальсификации бухгалтерских и иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность юридического лица, при наличии признаков банкротства, с причинением крупного ущерба, совершенные при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Этим же приговором осуждена Растокина Е.С. за пособничество в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, совершенные при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Бакулина Л.М. в защиту осужденного Качусова В.И. просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и существенного нарушения уголовно-процессуального закона и прекратить уголовное дело. Указывает, что суд незаконно квалифицировал действия Качусова по факту мошенничества как совершенное лицом с использованием своего служебного положения, поскольку данный квалифицирующий признак ему не вменялся, тем самым, суд вышел за пределы предъявленного обвинения. Кроме того, полагает, что факт причинения крупного ущерба ИФНС в размере <данные изъяты> рублей не доказан, поскольку данный вывод суда опровергается решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.12.2010 года и постановлением седьмого Апелляционного Арбитражного суда от 03.03.2011 года, в которых указано, что действиями Качусова убытки и ущерб кредитору 4 очереди ИФНС не были причинены.

Полагает, что показания свидетелей ФИО16, ФИО24, ФИО15, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, положенных в основу приговора, являются недопустимыми доказательствами, поскольку они были оглашены судом при возражении стороны защиты в нарушение ст. 281 УПК РФ.

Указывает, что судом не была опровергнута позиция защиты о том, что протоколы осмотра бухгалтерских и иных документов, составленные в апреле 2011 года, являются недопустимыми доказательствами, так как данные следственные действия проведены за пределами срока следствия, что установлено постановлением Новокузнецкого районного суда Кемеровской области от 27.10.2011 года.

Кроме того, указывает, что суд не учел довод стороны защиты о том, что документы, представленные для проведения судебных бухгалтерских экспертиз, поступили на экспертизы в непрошитом и неопечатанном виде, не были осмотрены и признаны вещественными доказательствами до экспертизы и не были исследованы в судебном заседании. Указывает, что суд сослался на данные документы как на доказательства, однако согласно протоколу осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ следователь пришел к выводу, что данные документы не содержат никакой информации, имеющей значение для настоящего уголовного дела.

Полагает, что вывод суда о наличии у Качусова корыстного мотива основан на предположениях.

Кроме того, указывает, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Качусова по факту мошеннических действий в отношении ООО «<данные изъяты>» было отменено только ДД.ММ.ГГГГ, что является существенным нарушением.

В апелляционной жалобе адвокат Шлемина М.Г. в защиту осужденной Растокиной Е.С. просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона и вынести в отношении Растокиной оправдательный приговор. Полагает, что вина Растокиной в совершении пособничества в мошенничестве не подтверждена исследованными в судебном заседании доказательствами, а в материалах дела нет данных, свидетельствующих о наличии у Растокиной корыстного умысла на совершение преступления, поскольку деньги, переданные ДД.ММ.ГГГГ ФИО51 Качусову, в полном объеме были внесены ею и свидетелем ФИО14 на счет ПСК «<данные изъяты>» в ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ года. Кроме того, в приговоре не указано какие действия, направленные на мошенничество, совершила Растокина, и на основании каких доказательств суд пришел к выводу о том, что Растокина оказала непосредственную помощь Качусову советами, указаниями, предоставлением информации, заведомо обещая скрыть следы преступления. В показаниях осужденных и свидетелей, присутствовавших при заключении сделки либо знающих что-либо об обстоятельствах ее заключения, (свидетели ФИО33, ФИО14, ФИО35, ФИО16, ФИО16) не содержится сведений о том, что Растокина оказала помощь Качусову советами, указаниями, предоставлением информации, заведомо обещала скрыть следы преступления. Также в приговоре не приведено доказательств, свидетельствующих о наличии у Растокиной умысла, направленного на достижение Качусовым преступных действий.

Кроме того, решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.12.2010 года по делу по иску Федеральной налоговой службы к ИП Качусову о взыскании убытков, не установлено, что действия Качусова по перечислению денежных средств ООО «<данные изъяты>» привели к уменьшению конкурсной массы и нарушению прав кредиторов. Таким образом, решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.12.2010 года установлено, что действиями арбитражного управляющего Качусова ущерб (убытки) кредитору 4-й очереди ФНС не причинен.

Таким образом, адвокат полагает, что выводы суда о причинении ущерба кредитору 4-й очереди ИФНС России, изложенные в приговоре, противоречат обстоятельствам, установленным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках арбитражного судопроизводства.

Кроме того, адвокат считает, что судом были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, поскольку выводы о виновности Качусова и Растокиной суд обосновал недопустимыми доказательствами.

Так, протоколы осмотра бухгалтерских и иных документов, признание и приобщение их в качестве вещественных доказательств, протоколы допросов свидетеля ФИО16 и ФИО35, составленные после возвращения дела прокурору в апреле 2011 года (протоколы осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, постановления о признании и приобщении к уголовному делу в качестве доказательств от ДД.ММ.ГГГГ, протоколы допросов от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ), являются недопустимыми доказательствами, так как данные следственные действия проведены за пределами срока предварительного следствия, кроме того, они были направлены на восполнение неполноты произведенного по делу предварительного следствия, что является недопустимым при возвращении судом дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ и влечет признание их недопустимыми доказательствами. По этой же причине является недопустимым доказательством и протокол осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ.

Полагает, что документы, изъятые в ходе выемок, также являются недопустимыми доказательствами, поскольку находящиеся в коробках папки с документами не были прошиты и пронумерованы следователем, отсутствовали подписи понятых, часть папок с документами вскрыта.

Кроме того, адвокат считает заключение судебной бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ и заключение судебной бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ недопустимыми доказательствами, поскольку в заключении экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ экспертом изложены выводы на вопросы, которые не соответствуют вопросам, поставленным следователем в постановлении о назначении экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, и не содержится ответов на поставленные следователем вопросы. Кроме того, при производстве экспертиз № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ экспертом осматривались документы, часть которых не была осмотрена в установленном законом порядке, документы не были признаны вещественным доказательством и не были опечатаны.

Адвокат считает, что ФИО10 незаконно была допрошена на предварительном следствии в качестве свидетеля, поскольку ранее она принимала участие в данном уголовном деле в качестве эксперта при производстве экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ и в качестве специалиста при осмотре документов (протокол осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ). Считает, что участие ФИО10 при расследовании дела в качестве эксперта исключало возможность ее дальнейшего участия в качестве свидетеля или специалиста.

Кроме того, адвокат указывает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о признании недопустимым доказательством протокола осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, изъятых у ФИО16 в ходе выемки (т. 3 л.д. 9-11, т. 2 л.д. 153-185), посчитав технической ошибкой указание в протоколе документов датированных ДД.ММ.ГГГГ годом, тогда как фактически следователем были осмотрены документы, датированные ДД.ММ.ГГГГ годом.

В апелляционном представлении и в дополнениях к нему заместитель прокурора района Бубин В.В. просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие его чрезмерной суровости, и вынести новый обвинительный приговор.

Прокурор полагает, что суд, признавая Растокину виновной в совершении пособничества в мошенничестве, не дал надлежащего анализа показаниям Растокиной на предварительном следствии, кроме того, в приговоре отсутствуют выводы и мотивы принятия судом решения о направленности умысла осужденной Растокиной на совершение преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 159 УК РФ, а также о наличии корыстного мотива в ее действиях. Позиция осужденных о том, что Растокина не оказывала помощь Качусову посредством советов, указаний, предоставления информации, в приговоре не опровергнута.

Также указывает, что суд сослался в приговоре на показания свидетеля ФИО16 как на доказательства виновности Качусова и Растокиной, однако ДД.ММ.ГГГГ свидетель ФИО16 судебное заседание не явилась, и суд, несмотря на возражение стороны защиты, в нарушение требований ч. 1 ст. 281 УПК РФ огласил показания свидетеля ФИО16. Вывод суда о том, что свидетель ФИО16 не явилась в суд по уважительным причинам, перечисленным в ч. 2 ст. 281 УПК РФ, материалами дела не подтверждается.

Полагает, что суд необоснованно учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства по факту мошенничества совершение преступления осужденными в составе группы лиц, в то время как в соответствии с ч. 1 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора, а судом установлено, что исполнителем преступления был только Качусов, а Растокина выполняла роль пособника. При таких обстоятельствах отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. в ч. 1 ст. 63 УК РФ, подлежит исключению из приговора, а наказание подлежит смягчению.

Кроме того, полагает, что суд, сделав правильный вывод о виновности Качусова и Растокиной, и, правильно квалифицировав их действия по ч. 3 ст. 159 УК РФ и по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 159 УК РФ соответственно, необоснованно квалифицировал действия осужденных по указанной статье в редакции Федерального закона № 162-ФЗ от 08.12.2003 года, поскольку изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом от 07.03.2011 № 26-ФЗ, исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы в санкции ч. 3 ст. 159 УК РФ, в связи с чем, учитывая требования ст. 10 УК РФ, действия Качусова и Растокиной подлежат переквалификации по указанным статьям в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 года.

В возражениях на апелляционные жалобы прокурор просит апелляционную жалобу адвоката Бакулиной Л.М. оставить без удовлетворения, апелляционную жалобу адвоката Шлеминой М.Г. удовлетворить частично и отменить приговор суда по доводам, изложенным в апелляционном представлении.

Судебная коллегия, проверив материалы дела и приговор, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления и дополнений к нему, находит приговор суда подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона (ст. 389.18 УПК РФ).

Виновность Качусова В.И. в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном объеме, и Растокиной Е.С. в пособничестве в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, установлена, соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка.

В судебном заседании было достоверно установлено, что в период с ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ года Качусов, являясь на основании решения Арбитражного суда Кемеровской области конкурсным управляющим ПСК «<данные изъяты>», используя свое служебное положение и полномочия по распоряжению имуществом должника, при пособничестве Растокиной, из корыстных побуждений, с целью завладения денежными средствами, полученными от реализации конкурсной массы, принадлежащими ПСК «<данные изъяты>», в крупном размере, путем обмана, совершили мошенничество. При этом и Качусов, и Растокина заведомо знали о недействительности обязательств по 5 погашенным векселям на общую сумму <данные изъяты> рублей, ДД.ММ.ГГГГ заключили мнимую ничтожную сделку между ПСК «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» в лице директора ФИО51 договор займа №, датированный ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с условиями которого, ООО «<данные изъяты>», являясь займодавцем, передало заемщику ПСК «<данные изъяты>» 5 векселей на общую сумму <данные изъяты> рублей, по которым до заключения сделки в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ года обязательства были прекращены путем оплаты. Фактически ФИО51 векселя не передавались, а были переданы Качусову наличные денежные средства сумме <данные изъяты> рублей, которыми осужденные распорядились по своему усмотрению. Денежные средства на счет и в кассу ПСК «<данные изъяты>» не поступили. В продолжение преступного умысла была заключена мнимая ничтожная сделка – соглашение об отступном от ДД.ММ.ГГГГ и предварительный договор купли-продажи земельного участка из земель ПСК «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого указанные земли приобретало в собственность ООО «<данные изъяты>». Данные сделки были совершены в целях образования фиктивной кредиторской задолженности и в целях погашения долга из состава имущества – конкурсной массы ПСК «<данные изъяты>». В дальнейшем ПСК «<данные изъяты>» со своего счета на счет ООО «<данные изъяты>» платежными поручениями <данные изъяты> рублей. Данными действиями кредитору 4-ой очереди – ИФНС России по Новокузнецкому району Кемеровской области был причинен ущерб в крупном размере на сумму <данные изъяты> рублей.

Выводы суда о виновности Качусова В.И. и Растокиной Е.С. подтверждаются, в частности:

- показаниями Качусова и Растокиной, данными в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемых и оглашенными в судебном заседании, где они не отрицали заключение мнимой ничтожной сделки – договора займа и осведомленности о том, что на момент передачи векселей Качусову они заведомо знали о их недействительности, поскольку они являлись погашенными, о чем им сообщил ФИО16 до заключения сделки, при этом Качусов получил от ФИО16 наличными денежными средствами <данные изъяты> рублей, а Растокина, присутствующая при заключении договора, оформила при этом акт приема-передачи погашенных векселей. Впоследствии в ДД.ММ.ГГГГ году со счета ПСК «<данные изъяты>» на счет ООО «<данные изъяты>» были перечислены денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей в качестве возврата денежных средств по договору займа. Денежные средства, внесенные Растокиной в кассу ПСК «<данные изъяты>» в ДД.ММ.ГГГГ года, не имеют никакого отношения к деньгам, переданным Качусову ФИО16

- показаниями свидетелей ФИО16, ФИО51 данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что между конкурсным управляющим ПСК «<данные изъяты>» Качусовым и ООО «<данные изъяты>» в лице ФИО16 ДД.ММ.ГГГГ в присутствии, в том числе, Растокиной, были заключены мнимые ничтожные сделки: договор займа, соглашение об отступном и предварительный договор купли-продажи земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения. Договор займа был оформлен передачей погашенных векселей, акт приема-передачи которых оформляла Растокина, а фактически ФИО16 передал Качусову наличные денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей;

- показаниями свидетеля ФИО13, работающей в ООО «<данные изъяты>» главным бухгалтером, которая подтвердила, что ДД.ММ.ГГГГ ею были переданы ФИО51 наличные денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей для оформления сделки с землей. На следующий день ФИО16 привез предварительный договор купли-продажи земельного участка и пояснил, что деньги передал Качусову, однако оправдательного документа на расходование этих денег нет, так как Качусов не дал ему ни приходного ордера, ни расписки;

- заключениями бухгалтерских экспертиз № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, а также другими письменными материалами, исследованными в судебном заседании.

Вопреки доводам апелляционных жалоб адвокатов, суд обоснованно в качестве доказательств вины Качусова и Растокиной принял их показания на предварительном следствии в качестве обвиняемых в части заключения ничтожных сделок, получения от ФИО16 наличными денежными средствами <данные изъяты> рублей и осведомленности о недействительности обязательств по 5 погашенным векселям, а также вышеуказанных свидетелей, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, дополняют друг друга, не противоречат материалам дела и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

Суд обоснованно отверг показания Качусова и Растокиной в судебном заседании об отсутствии у них умысла на хищение, в том числе о непричастности Растокиной к совершению преступления, а также показания Растокиной и свидетеля ФИО14 о том, что полученные Качусовым от ФИО51 денежные средства, были оприходованы в кассу ПСК «<данные изъяты>», поскольку они противоречат показаниям вышеуказанных свидетелей, бухгалтерским и иным документам, отражающих экономическую деятельность ПСК «<данные изъяты>», изъятым в ходе предварительного следствия, и заключениям бухгалтерских экспертиз.

Также судом достоверно установлено, что Качусов получил от ФИО51 наличные денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, которые не внес ни в кассу, ни на счет ПСК «<данные изъяты>», приняв обналиченные векселя, заключив мнимые ничтожные сделки с ООО «<данные изъяты>», влекущих образование у ПСК «<данные изъяты>» перед ООО «<данные изъяты>» фиктивной кредиторской задолженности, а Растокина, которая присутствовала при проведении всех встреч с участием Качусова и ФИО51, которой достоверно было известно о заключении мнимых ничтожных сделок, осознавая и понимая, что векселя, переданные ФИО51 Качусову уже обналичены, а договор займа является ничтожной сделкой, она продолжала активные действия по содействию Качусову в достижении преступного результата – получения от ООО «<данные изъяты>» наличных денежных средств в сумме <данные изъяты> рублей, составив при этом акт приема-передачи векселей, обязательства по которым были прекращены. Данные установленные судом фактические обстоятельства бесспорно свидетельствуют о наличии у Качусова и Растокиной корыстного мотива и о наличии в действиях осужденных состава мошенничества, при этом Качусов являлся исполнителем, а Растокина - пособником. При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб адвокатов об отсутствии у Качусова и Растокиной корыстного умысла являются необоснованными.

Доводы адвоката Шлеминой М.Г. о том, что денежные средства, полученные Качусовым от ФИО51, были внесены в кассу ПСК «<данные изъяты>» Растокиной в сумме <данные изъяты> рублей и свидетелем ФИО14 в сумме <данные изъяты> рублей в ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ года, проверялись в судебном заседании и обоснованно отвергнуты судом.

Внесение Растокиной указанных денежных средств опровергается ее же показаниями на предварительном следствии в качестве обвиняемой (т. 8 л.д. 215-217), оглашенных в судебном заседании, где она указывала, что денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, внесенные ею в ДД.ММ.ГГГГ года на расчетный счет ПСК «<данные изъяты>» принадлежат исключительно ей и не имеют никакого отношения к деньгам, переданным Качусову ФИО51.

Внесение ФИО14 денежных средств опровергается показаниями Качусова в судебном заседании, который показал, что наличные денежные средства были приняты от ФИО51 ДД.ММ.ГГГГ в качестве залога, поскольку на следующий день ФИО16 должен был привезти оригиналы векселей, а он должен был возвратить ему деньги. Таким образом, денежные средства, не могли быть внесены в кассу или на счет ПСК «<данные изъяты>» ранее ДД.ММ.ГГГГ. Заключением бухгалтерской экспертизы № установлено, что денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей были внесены ФИО14 на счет ПСК «<данные изъяты>» ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, что свидетельствует о том, что внесенные ФИО14 денежные средства также не имеют никакого отношения к деньгам, переданным Качусову ФИО51.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Бакулиной Л.М. о том, что суд вышел за пределы предъявленного Качусову обвинения, поскольку квалифицирующий признак по ст. 159 УК РФ «использование служебного положения» органами предварительного следствия Качусову не вменялся, являются несостоятельными и опровергаются материалами уголовного дела. Из постановления о привлечении Качусова в качестве обвиняемого и обвинительного заключения видно, что указанный квалифицирующий признак вменялся Качусову.

Судебная коллегия находит несостоятельными доводы апелляционных жалоб и представления о признании недопустимыми следующих доказательств: показаний свидетелей ФИО16, ФИО24, ФИО15, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29 и ФИО30, как оглашенных с нарушением требований ст. 281 УПК РФ; заключений бухгалтерских экспертиз и документов, изъятых в ходе выемок, поскольку они не были прошиты и пронумерованы следователем, а также протоколов осмотра бухгалтерских и иных документов, признание и приобщение их в качестве вещественных доказательств, протоколов допросов свидетелей ФИО51 и ФИО35, составленные после возвращения дела прокурору в апреле 2011 года и протокола осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку данные следственные действия проведены за пределами срока предварительного следствия и были направлены на восполнение неполноты произведенного по делу предварительного следствия.

Из материалов дела видно, что свидетели ФИО16 и ФИО15, несмотря на принятые судом исчерпывающие меры к их вызову, не явились в судебное заседание, что подтверждается уведомлениями, возвращенными в суд в связи с истечением срока хранения (т. 22 л.д. 61, 63), рапортами о принудительных приводах и невозможности явки указанных лиц в судебное заседание (т. 22 л.д. 143, т. 23 л.д. 6, 7), а также адресными справками т. 22 л.д. 122, 160, из которых видно, что ФИО15 убыла к месту жительства в <адрес>, а ФИО16 в <адрес>. Кроме того, ФИО15 предоставила письменное заявление о невозможности явиться в судебное заседание с просьбой о рассмотрении дела в ее отсутствие, указав причину невозможности ее явки в судебное заседание (т. 23 л.д. 8).

Данные обстоятельства являлись чрезвычайными, препятствующими явке свидетелей ФИО16 и ФИО15 в суд, и в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ являлись основаниями для оглашения показаний указанных свидетелей, несмотря на возражения осужденных и их защитников.

Вопреки доводам жалобы адвоката Шлеминой М.Г., исследованные судом по делу заключения бухгалтерских экспертиз являются допустимыми доказательствами, поскольку соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, являются полными, обоснованными и мотивированными, экспертам были разъяснены положения ст. 57 УПК РФ, и они предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

Доводы адвоката Шлеминой М.Г. о недопустимости документов, изъятых следователем в ходе выемок, с указанием на то, что они не были прошиты и пронумерованы, являются необоснованными. У судебной коллегии не вызывает сомнений, что именно изъятые следователем документы предоставлялись экспертам для производства бухгалтерских экспертиз и данные документы были осмотрены и приобщены к делу, поскольку перечень документов, изъятых в ДД.ММ.ГГГГ году, соответствует перечню документов, осмотренных следователем ДД.ММ.ГГГГ. То обстоятельство, что данные документы не были осмотрены в ходе судебного заседания, не влечет признание их недопустимыми, кроме того, никто из участников процесса не заявлял ходатайств об их исследовании.

Доводы апелляционных жалоб о недопустимости в качестве доказательств по делу показаний свидетелей ФИО51, ФИО35, ФИО24, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, а также протоколы осмотра бухгалтерских и иных документов, признание и приобщение их в качестве вещественных доказательств, составленные в апреле 2011 года, не влияют на правильность выводов суда в части доказанности вины осужденных, поскольку суд в приговоре на данные доказательства не ссылается. Кроме того, показания свидетелей ФИО51 и ФИО35 вообще не исследовались в ходе судебного заседания, а показания ФИО51, изложенные в приговоре, даны им в качестве подозреваемого с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, предъявляемых при допросе лица в качестве подозреваемого.

Доводы адвоката Шлеминой М.Г. о признании недопустимым доказательством показаний ФИО10, проводившей бухгалтерскую экспертизу по настоящему уголовному делу, что исключало возможность ее допроса в качестве специалиста или свидетеля, являются несостоятельными, поскольку участие ее по делу в качестве эксперта не исключало возможности ее допроса в качестве свидетеля или специалиста по иным вопросам, не связанным с проведением экспертизы.

Вопреки доводам апелляционных жалоб адвокатов оснований для признания протокола осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ недопустимым доказательством не имеется, поскольку данное следственное действие проведено в пределах срока предварительного следствия, что подтверждается постановлением о возобновлении предварительного следствия от ДД.ММ.ГГГГ и постановлением о продлении срока предварительного следствия от ДД.ММ.ГГГГ, которым указанный срок продлен до 18 месяцев, а всего до ДД.ММ.ГГГГ (т. 20 л.д. 1-5, 6-12). Кроме того, доводы адвоката о невозможности проведения следственных действий после возвращения дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ являются несостоятельными, поскольку ч. 4 ст. 237 УПК РФ, предусматривающая невозможность производства следственных действий по уголовному делу, возвращенному прокурору, Постановлением Конституционного суда РФ от 08.12.2003 года № 18-П была признана не соответствующей Конституции РФ и утратила силу с введением ФЗ от 02.12.2008 года №226-ФЗ. Кроме того, проведенное следственное действие не было направлено на восполнение неполноты произведенного по делу предварительного следствия. Доводы адвоката Бакулиной Л.М. об указании следователем в проколе осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ о том, что все осмотренные документы не содержат никакой информации, имеющей значение для настоящего уголовного дела, являются необоснованными, поскольку следователем были осмотрены все документы: как имеющие значение для дела, так и не имеющие, при этом следователь указал какие документы им опечатываются и приобщаются к делу, а какие нет.

Доводы адвоката Шлеминой М.Г. о необоснованном отказе судом в удовлетворении ходатайства о признании недопустимым доказательством протокола осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, изъятых у ФИО51 в ходе выемки, являются несостоятельными. Суд разрешил указанное ходатайство в соответствии с требованиями, предусмотренными ст. ст. 256, 271 УПК РФ. Выводы, сделанные судом, являются правильными и не вызывают сомнений у судебной коллегии.

Доводы апелляционных жалоб адвокатов о преюдициальной силе выводов, сделанных в решении Арбитражного суда Кемеровской области от 01.12.2010 года по иску ФНС к ИП Качусову, о том, что действия Качусова не привели к уменьшению конкурсной массы и не нарушили права кредиторов, являются необоснованными и основаны неправильном толковании норм процессуального права. Как правильно указано судом, ст. 90 УПК РФ провозглашает признание судом фактических обстоятельств, установленных решением арбитражного суда, но не исключает их иной правовой оценки. Оценка действий осужденных на предмет наличия состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, находится исключительно в компетенции суда общей юрисдикции.

То обстоятельство, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Качусова по факту мошеннических действий в отношении ООО «<данные изъяты>» было отменено только ДД.ММ.ГГГГ, не свидетельствует о нарушении его прав и не исключает вынесение в отношении него обвинительного приговора. Кроме того, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ, которое было отменено постановлением прокурора от ДД.ММ.ГГГГ, и постановление о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ, на основании которого возбуждено настоящее уголовное дело, имеют различные поводы и основания. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела хотя и касалось одних и тех же событий, имевших место ДД.ММ.ГГГГ, но в нем дана правовая оценка иных действий Качусова – его действий по отношению к ФИО51, который заявлял, что Качусов получил от него <данные изъяты> рублей за земельный участок и не возвратил их, то есть по поводу ущерба, причиненного не ИФНС России, а ФИО51.

Таким образом, тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Качусова и Растокиной, который сделан на основании исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которые суд признал достоверными и допустимыми и правильно квалифицировал действия Качусова по ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, а Растокиной по ч. 3 ст. 33 ч. 3 ст. 159 УК РФ как пособничество в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что уголовное дело в части осуждения Качусова В.И. по ч. 1 ст. 195 УК РФ подлежит прекращению за отсутствием в его деянии состава преступления.

Так, судом установлено, что действиями осужденного Качусова В.И. по фальсификации бухгалтерских и иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность юридического лица, при наличии признаков банкротства, причинен ущерб кредитору 4-й очереди – ИФНС России по Новокузнецкому району Кемеровской области на сумму <данные изъяты> рублей, что является крупным ущербом.

Однако, согласно примечанию к ст. 169 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.04.2010 года № 60-ФЗ, действующего на момент утверждения прокурором обвинительного заключения и подлежащего применению в силу ст. 10 УК РФ, крупным ущербом по ст. 195 УК РФ признается ущерб, превышающий 1 500 000 рублей.

Таким образом, ущерб, причиненный Качусовым, не является крупным, а в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 195 УК РФ, в связи с чем судебная коллегия считает, что уголовное дело в отношении Качусова в части осуждения по ч. 1 ст. 195 УК РФ подлежит прекращению за отсутствием в его деянии состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Судебная коллегия находит обоснованными доводы апелляционного представления прокурора об исключении из приговора в отношении обоих осужденных отягчающего наказания обстоятельства совершение мошенничества группой лиц.

В соответствии с ч. 1 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два и более исполнителя.

Исполнителем преступления согласно ч. 2 ст. 33 УК РФ признается лицо, непосредственно совершившее преступление, либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями).

Таким образом, по смыслу закона, преступление совершено группой лиц, когда два или более лица, действуя совместно с умыслом, направленным на совершение данного преступления, непосредственно участвовали в процессе его совершения.

Между тем, из описания в приговоре преступного деяния усматривается, что Растокина Е.С. лишь способствовала своими действиями в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения в крупном объеме, которое было совершено одним лицом – Качусовым В.И.

Признав Растокину Е.С. пособником в мошенничестве, суд ошибочно указал на совершение Качусовым и Растокиной преступления группой лиц и учел его в качестве отягчающего наказание обстоятельства, поскольку непосредственным исполнителем мошенничества являлось одно лицо.

С учетом изложенного, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание на совершение Качусовым В.И. и Растокиной Е.С. преступления группой лиц и указание на наличие отягчающего наказание обстоятельства «совершение преступления группой лиц», а назначенное наказание смягчению в отношении обоих осужденных.

Также являются обоснованными и доводы апелляционного представления о неправильной квалификации действий осужденных Качусова В.И. и Растокиной Е.С. по ч. 3 ст. 159 УК РФ и ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 159 УК РФ, соответственно, в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года № 162-ФЗ.

Как видно из приговора суда, преступление Качусовым и Растокиной совершено во время действия ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года № 162-ФЗ.

Однако судом не учтено, что Федеральным законом «О внесении изменений в УК РФ» от 07.03.2011 года № 26-ФЗ в санкцию ч. 3 ст. 159 УК РФ были внесены изменения, улучшающие положение осужденных Качусова и Растокиной - исключен нижний предел санкции статьи в виде лишения свободы. При таких обстоятельствах, в силу ст. 10 УК РФ, предусматривающей, что уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, действия Качусова и Растокиной подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года №26-ФЗ) и ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года №26-ФЗ), соответственно.

С учетом допущенных судом нарушений приговор суда в отношении Качусова и Растокиной подлежит изменению.

При назначении Качусову и Растокиной наказания судебная коллегия учитывает требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ: характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденных, обстоятельства, смягчающие наказание, в отношении Качусова: отсутствие судимостей, его возраст, состояние здоровья, положительные характеристики с места жительства и места работы; в отношении Растокиной: отсутствие судимостей, ее пол, возраст, состояние здоровья, положительные характеристики; влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей. С учетом требований ч. 2 ст. 43 УК РФ для достижения целей наказания судебная коллегия считает необходимым назначить наказание Качусову и Растокиной в виде лишения свободы без дополнительных видов наказания с применением ст. 73 УК РФ, оснований для применения ст. ст. 15 ч. 6, 62 и 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Оснований для отмены приговора, о чем указывают защитники в апелляционных жалобах и прокурор в апелляционном представлении, судебная коллегия не усматривает, поскольку допущенные нарушения могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Новокузнецкого районного суда Кемеровской области от 31.05.2013 года в отношении Качусова <данные изъяты> и Растокиной <данные изъяты> изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на совершение Качусовым В.И. и Растокиной Е.С. преступления по факту мошенничества группой лиц и указание на наличие отягчающего наказание обстоятельства «совершение преступления группой лиц» в отношении обоих осужденных.

Переквалифицировать действия Качусова В.И. с ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года № 162-ФЗ) на ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года №26-ФЗ) и назначить наказание по данному закону в виде 2 лет 11 месяцев лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным, с испытательным сроком 1 год.

Переквалифицировать действия Растокиной Е.С. с ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года № 162-ФЗ) на ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года №26-ФЗ) и назначить наказание по данному закону в виде 1 года 11 месяцев лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным, с испытательным сроком 6 месяцев.

Этот же приговор в отношении Качусова В.И. в части осуждения по ч. 1 ст. 195 УК РФ отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании ч. 1 п. 2 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, признав за ним в соответствии со ст. ст. 133, 134, 135 УПК РФ право на реабилитацию в этой части.

В остальной части приговор в отношении Качусова В.И. и Растокиной Е.С. оставить без изменения.

Апелляционное представление и дополнения к нему заместителя прокурора Новокузнецкого района Кемеровской области Бубина В.В. удовлетворить частично, апелляционные жалобы адвокатов Бакулиной Л.М. и Шлеминой М.Г. в интересах осужденных оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Кемеровского областного суда в течение 1 года со дня его вынесения.

Председательствующий М.В. Кильмухаметова

Судьи О.П. Кузнецова

О.Г. Нецветаева

Копия верна:

Судья Кемеровского областного суда: М.В. Кильмухаметова

Свернуть